Note sul ruolo della Corte regolatrice *

1. Premessa

La mia partecipazione a questo incontro sulla proposta di legge di cui al ddl n. 649/C/XVIII [1] suscita imbarazzo e commozione. Imbarazzo, perché non rivesto alcun ruolo istituzionale; sono stato invitato a mero titolo personale, non rappresento nessuno se non me stesso. Commozione, perché quanto sto per dire è frutto degli insegnamenti di Franco Cipriani, che ha dedicato buona parte della sua esistenza ai temi oggetto del dibattito; avrebbe compiuto ottanta anni quest’anno ed ha terminato la sua esistenza terrena il 27 aprile 2010.

Nel commosso ricordo di un amico con il quale ho condiviso buona parte della esperienza scientifica e con l’imbarazzo derivante dalla anomalia della mia presenza a questo tavolo di discussione, appare opportuno segnalare in premessa che le questioni oggetto di discussione prescindono da problemi giuridici o di interpretazione di disposizioni legislative [2].

Il disegno di legge delega, nella parte in cui recepisce alcune delle proposte oggetto del Memorandum del 15 maggio 2017 [3] e, in particolare, quella relativa alla modifica della composizione del collegio delle Sezioni unite della Cassazione, chiamato a risolvere le questioni di giurisdizione, implica una revisione costituzionale, come è stato ben messo in evidenza dalla relazione di Antonello Cosentino [4].

Le questioni che esso pone sono prevalentemente politiche. Implicano giudizi di valore. Su questi, in considerazione del ruolo istituzionale, gli interventi che mi hanno preceduto hanno glissato. In considerazione della anomalia della mia partecipazione al dibattito, immagino che il compito che mi è stato affidato consista nello svelare i vestiti dell’imperatore ed esplicitare quanto è stato taciuto.

In questa prospettiva, appare preliminarmente opportuno liberarsi delle suggestioni derivanti dal richiamo a Corte cost. 18 gennaio 2018, n. 6 [5]. La relazione al disegno di legge riporta, alle pagine 3 e 4, ampi brani della motivazione; l’on. Giusi Bartolozzi ha affermato che la sentenza «ha frenato» la Cassazione.

Sennonché, in relazione alla rilevanza della questione sottoposta al suo esame e, quindi, della ammissibilità della questione di legittimità costituzionale, il Giudice delle leggi, ha preliminarmente negato, nel § 11, che il ricorso per Cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato possa comprendere «anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando». Nel § 15, dopo aver indicato, anche in base alla giurisprudenza della Corte di legittimità, gli argomenti a sostegno di tale affermazione, ha concluso nel senso che «l’”eccesso di potere giudiziario” […] va riferito […] alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, […] nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione». Secondo la Corte costituzionale, il «difetto assoluto di giurisdizione» sussiste «quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cd. invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cd. arretramento)»; il «difetto relativo di giurisdizione» sussiste, invece, «quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici». Sembra ragionevole ritenere che queste affermazioni siano in linea con la giurisprudenza della Cassazione, peraltro espressamente richiamata e, quindi, sembra ragionevole dubitare che il Giudice delle leggi abbia «frenato» la corte di legittimità.

Sembra, inoltre, ragionevole dubitare che la proposta di legge, sulla traccia segnata dal Memorandum del 15 maggio 2017 (cit.) possa trovare diffusi consensi tra i giudici speciali. Questi ultimi sarebbero chiamati a comporre in posizione di minoranza il Tribunale dei conflitti, che sarebbe composto da sei magistrati di Cassazione, da tre magistrati amministrativi e da tre magistrati contabili.

Altri sono e possono essere gli strumenti per regolare i rapporti tra la Cassazione, il Consiglio di Stato e la Corte dei conti.

Oltre al «concordato giurisprudenziale» del 1929, più volte richiamato, basti ricordare, tra le esperienze più recenti, il Dialogos del 20 settembre 2016 sull’interesse dell’attore soccombente nel merito a proporre l’impugnazione per motivi attinenti o inerenti la giurisdizione e l’incontro del 31 gennaio 2018 sulla compensatio lucri cum damno. La prima questione è stata definita da Cass., Sez. un., 20 ottobre 2016, n. 21260 [6]. La seconda da Cass., Sez. un., 22 maggio 2018, n. 12564, n. 12565, n. 12566 e n. 12567 [7]. I contrasti tra la giurisprudenza del Consiglio di Stato e quella della Cassazione sono stati risolti dal più autorevole collegio di quest’ultima all’esito di un confronto pubblico e trasparente.

Nelle locandine dei Dialogoi, infatti, è riportata una frase di Lin Yutang: «La speranza è come una strada nei campi. Non c’è mai stata una strada ma quando molte persone vi camminano la strada prende forma».

Una corretta formulazione dei giudizi di valore sottesi alle questioni politiche poste dal disegno di legge del quale si discute implica che non si celebri Kronos, che mangiava i suoi i figli, ma Mnemosine e si compiano alcuni esercizi di memoria.

Occorre ricordare alcune storie, che, peraltro, costituiscono il patrimonio comune della cultura giuridica.

2. Giurisdizione e merito: la difesa «dal» processo e non «nel» processo delle pubbliche amministrazioni

C’era una volta un re, in nome del quale venivano pronunciate le sentenze.

In quel contesto, era coerente che il potere esecutivo avesse il potere di avocare a sé i processi e negare la tutela giurisdizionale. Anche in quel contesto, tuttavia, un tale esito cozzava contro il principio di legalità, ma se ne poteva comprendere la previsione.

Sennonché, all’indomani della unità d’Italia, in funzione della affermazione del principio dell’unità della giurisdizione, patrimonio fondamentale di alcune delle forze del Risorgimento, furono aboliti gli organi speciali di giustizia amministrativa esistenti in molti stati preunitari [art. 1, legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E)].

L’art. 2 della stessa legge stabilisce che «sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione d’un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa»: «tutte le materie» nelle quali fosse stato dedotto, anche a livello di mera affermazione («si faccia questione»), un diritto soggettivo avrebbero dovuto essere devolute al giudice ordinario; in funzione di tale risultato, era irrilevante che fosse coinvolta nel rapporto la pubblica amministrazione («comunque vi possa essere interessata…») e che fossero stati emessi atti o provvedimenti pubblici («ancorché siano emanati…»).

L’art. 13 della stessa legge, tuttavia, conteneva, come si disse, un «oscuro germe di distruzione»; aveva lasciato in vita un vecchio arnese dell’assolutismo: il r.d. 20 novembre 1859, n. 3780, sui conflitti di attribuzione, in base alla quale il potere di stabilire se si facesse «questione d’un diritto civile o politico» era attribuito alla stessa pubblica amministrazione, non ai giudici. La posizione dei cittadini del neonato regno d’Italia nei confronti della pubblica amministrazione finì con l’essere deteriore rispetto a quella dei cittadini degli stati preunitari.

Con le elezioni del 1876, la Destra storica, che aveva lasciato in vita le avocazioni reali ed aveva svuotato di contenuti l’art. 2 legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E), perse le elezioni, e passò all’opposizione.

Si sviluppò un movimento per la tutela dei cittadini nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

La legge 31 marzo 1877, n. 3761, abrogò il decreto del 1859, attribuì alla Cassazione romana, i componenti della quale erano comunque di nomina regia, il potere di «regolare i conflitti» [8].

Alla fine del 1800, non c’erano più conflitti tra giurisdizione e amministrazione: i magistrati del regno d’Italia esercitavano un self restraint nei confronti di quest’ultima.

Più tardi, la disciplina fu inserita nel vigente codice di rito e sopravvive ancora oggi negli artt. 41, comma 2, 368 e 386 cpc.

Quest’ultimo corrisponde all’art. 4 della legge del 1877: si discusse dell’inciso «, quando prosegue il giudizio», l’inserimento del quale travolse il senso della disposizione; senza l’inciso, infatti, l’organo regolatore avrebbe potuto occuparsi esclusivamente della individuazione del giudice; grazie ad esso, quando il giudizio non prosegue, la decisione sulla giurisdizione pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda; quando il giudizio non prosegue, la decisione sulla giurisdizione è una decisione di merito.

Nella seduta del 26 marzo 1877 [9], all’esito della quale la legge fu definitivamente approvata, il relatore, Giuseppe Mantellini, che era stato promotore della riforma, esordì dicendo: «Prima che sia dichiarata chiusa una discussione che non accenna a cominciare, permettete, signori, qualche spiegazione, una dichiarazione ed un plaudente saluto. Le spiegazioni si riferiscono alla legge nella parte in cui ritorna corretta dopo la votazione del Senato. Il Senato cominciò dal correggere della legge la rubrica, e bandì da questa e dai primi due articoli la parola conflitti per sostituirvi l’altra di regolamento di competenza; e fece benissimo. Imperrocché o si ha una questione nella quale si contrasta chi sia il giudice, per esempio, se la Corte dei conti o una Corte di appello, ed è questione di regolamento di competenza. Se invece si ha una questione nella quale il giudice non è in contrasto, e solamente si tratta di vedere se l’azione sia proponibile, se l’attore che comparisce in giudizio ha veste per comparirvi, se può convenire chi da lui è convenuto, la questione diventa di merito, appunto perché invece del giudice entra in questione l’azione; e non siavi e non possa esservi causa da restare senza giudice. A questo conduceva il sistema dei conflitti e che noi vogliamo abolito. Nel sistema del conflitto pur troppo noi avevamo cause lasciate senza giudice, né dell’ordine amministrativo, né dell’ordine giudiziario».

Dopo questa premessa, nella quale è nettamente messa in evidenza la distinzione tra giurisdizione e merito, Giuseppe Mantellini, in riferimento all’art. 4, corrispondente all’art. 386 del codice vigente, segnalò che «ci si è fatto scivolare che ciò avvenga quando prosegua il giudizio, quasiché se il giudizio non prosegua si possano cambiare i criteri della soluzione, quasiché dove il giudizio non prosegua muti o abbia potuto mutare il soggetto della domanda».

Non si oppose, tuttavia, all’emendamento «scivolato», «imperrocché anche questa seconda correzione, che forse è quella che alla Giunta è parsa meno felice, studiandola bene, non può riuscire ad altro significato che a quello che aveva la formula prima. Una delle due: o noi avremo in questione il giudice, cioè a dire vi saranno due giudici fra i quali discutere se si va all’uno od all’altro, e la questione sarà di competenza; o non avremo che un giudice solo, ed allora non potrà mai cadere questione di competenza, a meno che non si voglia dire che ci siano delle cause le quali possano rimanere senza giudice; e questo nessuno lo vuole; la questione torna, cioè, ad essere di merito, torna ad essere di pertinenza, o non pertinenza del diritto, di proponibilità, o di non proponibilità dell’azione, qualunque siasi la formula sotto la quale questo concetto si presenti rivestito».

Il Ministro della giustizia, Pasquale Stanislao Mancini, si compiacque dell’esito della discussione e, sul punto, rilevò che: «L’altra modificazione nella sua pratica realtà è cosa lievissima, e non tende che a meglio conseguire l’unità delle norme giurisdizionali per la determinazione dei limiti tra l’amministrazione e la giustizia. Quanto alla diversa formula dell’articolo 4, io mi associo pienamente alle dichiarazioni dell’onorevole relatore. Anche a me sembrano soltanto parole diverse, le quali però in nessun caso potranno ricevere nella applicazione una interpretazione ed un significato diverso da quello che avesse la formola che era stata dapprima in quest’Assemblea adottata».

La «cosa lievissima», le «parole diverse» hanno consentito, dal 1877 ad oggi, alla corte regolatrice, quando il giudizio non prosegue, ciò che Mantellini riteneva nessuno volesse: di decidere, anche nell’ambito dei conflitti «tra l’amministrazione e la giustizia» e non solo di quelli tra giudici, sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda.

Come diceva il principe di Salina, si era cambiato tutto per non cambiare niente. È affidata alla ricerca storica, sulla traccia segnata da Franco Cipriani, l’individuazione delle ragioni per le quali Giuseppe Mantellini non reagì alla sconfitta.

Da allora, le questioni di merito relative alla sussistenza di un interesse meritevole di tutela giurisdizionale nei confronti delle pubbliche amministrazioni, nonché quelle relative alle immunità sono trattate allo stesso modo delle questioni di giurisdizione riguardanti i rapporti tra giudici, con la significativa differenza che, comunque siano definite queste ultime, restano impregiudicate le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda, mentre, negata la giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione o a causa di immunità, il processo non prosegue; si nega l’azione ed il diritto.

La distinzione tra le nozioni di giurisdizione, quale rapporto tra la magistratura nel suo complesso e altri, e quale rapporto tra giudici di ordini diversi, è, invece, netta sul piano costituzionale.

L’art. 37, comma 2, legge 11 marzo 1953, n. 87, che regola il procedimento per i conflitti tra i poteri dello Stato, stabilisce, infatti, che «restano ferme le norme vigenti, per le questioni di giurisdizione». Da una parte, si pongono i problemi relativi ai rapporti tra i giudici e gli altri poteri dello Stato: i conflitti di «attribuzione». Si tratta, in tal caso, di una questione di merito, perché, negata la giurisdizione, si nega l’accesso al processo, si nega l’azione e si nega il diritto. Dall’altra, si pongono i problemi relativi ai rapporti tra giudici di ordini diversi, alle questioni tecniche sulla competenza giurisdizionale. Comunque risolte queste ultime, consentono l’accesso al processo, l’esercizio del diritto di azione, la valutazione della esistenza del diritto affermato.

Nello stesso senso è l’art. 362, comma 2, cpc, che, correttamente, qualifica i rapporti tra giudici e pubblica amministrazione come «conflitti di attribuzione».

Nell’ambito della legislazione ordinaria, invece, sopravvivono residui di un remoto passato: l’art. 37 cpc mette sullo stesso piano il difetto di attribuzioni tra giudici e pubblica amministrazione e quello tra giudici; l’art. 41, comma 2, cpc, attribuisce alla «pubblica amministrazione che non è parte in causa» il potere di chiedere «che sia dichiarato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge all’amministrazione stessa»; la rubrica dell’art. 368 cpc è «questione di giurisdizione sollevata dal prefetto» e il quarto comma dispone: «la Corte di cassazione è investita della questione di giurisdizione». L’art. 382, comma 3, cpc stabilisce che la Corte di cassazione cassa senza rinvio «se riconosce che il giudice del quale si impugna il provvedimento e ogni altro giudice difettano di giurisdizione».

La commistione tra giurisdizione e merito consente di trattare allo stesso modo le questioni relative alla individuazione del giudice, che non pregiudicano quelle sull’esistenza del diritto e sulla proponibilità della domanda, e quelle sull’esistenza stessa del potere giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, del potere politico e degli Stati stranieri, che implicano, invece, il giudizio sull’esistenza del diritto e sulla proponibilità della domanda.

Questa valutazione dovrebbe poter essere compiuta soltanto dal giudice che ha il potere di giudicare sul diritto affermato; non potrebbero essere attribuite ad un organo diverso, come se fosse una questione interna al processo e relativa al rapporto tra giudici.

Per questa ragione, il regolamento di giurisdizione è dichiarato inammissibile allorché sia diretto ad ottenere una pronuncia di improponibilità assoluta della domanda tra soggetti privati «attenendo tale contestazione al fondamento nel merito della domanda stessa, e non alla giurisdizione»: così Cass. 7 marzo 2001, n. 90; Cass. 9 aprile 1999, n. 212; e, nel senso che «l’eccezione di nullità del compromesso o della clausola compromissoria per il fatto che la controversia non possa essere deferita ad arbitri pone una questione, non di giurisdizione, ma di merito, essendo attinente alla proponibilità della domanda giudiziale» (vds. Cass. 18 aprile 2003, n. 6349).

Il difetto assoluto di giurisdizione implica negazione del diritto e della azione, è una ipotesi assolutamente eccezionale, insuscettibile di estensione al di fuori dei casi e dei tempi espressamente considerati, ai sensi dell’art. 14 disp. prel.

Il disegno di legge del quale si discute, invece, vorrebbe attribuire al «Tribunale superiore dei conflitti» la «statuizione del difetto di giurisdizione di qualsiasi giudice»; vorrebbe riesumare l’«oscuro germe di distruzione» e «prevedere le modalità attraverso le quali il prefetto, nel caso in cui la pubblica amministrazione non sia parte in causa, possa richiedere, in ogni stato e grado del processo e finché la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato, che il Tribunale superiore dei conflitti dichiari il difetto di giurisdizione del giudice a causa dei poteri attribuiti alla pubblica amministrazione».

Sennonché, nell’ordinamento della Repubblica italiana, il rilievo del difetto di attribuzioni di un potere dello Stato è demandato alla Corte costituzionale, ai sensi degli artt. 134 Cost. e 37 legge 11 marzo 1953, n. 87, allorché l’esercizio della giurisdizione invada la «sfera di attribuzioni determinata per − gli altri − poteri da norme costituzionali». Il conflitto negativo di attribuzioni è demandato dall’art. 362, comma 2, n. 2, cpc alla Corte di cassazione.

Soltanto per le ragioni storiche prima indicate, i rapporti tra la giurisdizione e l’amministrazione sono trattate come le questioni relative ai rapporti tra giudici di ordini diversi.

L’ambito del difetto assoluto di giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione, peraltro, si va progressivamente restringendo, anche senza passare attraverso una pronuncia di illegittimità costituzionale degli artt. 37, 41, comma 2, e 368 cpc, nella parte in cui pongono sullo stesso piano situazioni diverse, quali, appunto, la proponibilità della domanda e l’individuazione del giudice: il decreto del prefetto previsto dall’art. 368 cpc costituisce «esercizio di un potere di veto» incompatibile con le garanzie costituzionali del giusto processo: Cass. 27 luglio 1998, n. 7340 [10].

3. Giurisdizione e merito: la difesa «dal» processo e non «nel» processo delle alte cariche dello Stato e degli Stati sovrani

C’era, dunque, una volta un re, che aveva il potere di affermare che «quel processo non s’ha da fare». Poi è arrivata, come una fata buona, la Costituzione, per la quale altro è l’esistenza del diritto e la proponibilità della domanda nei confronti delle pubbliche amministrazioni, e altro è la individuazione o la legittimazione, come diceva Francesco Carnelutti, del giudice.

Tracce del remoto passato e delle avocazioni reali, come le ossa dei dinosauri, si trovano ancora negli artt. 37, 41, comma 2, e 368 cpc, ma l’ambito del primo, nella parte in cui pone sullo stesso piano merito e giurisdizione, è stato ridotto dalla giurisprudenza e i secondi non trovano applicazione. Dal 1948 soltanto tre volte i prefetti hanno esercitato «il potere di veto»; in tutti e tre i casi, il «potere di veto» del prefetto ha ottenuto soltanto l’effetto di paralizzare il corso dei processi; la Cassazione ha sempre affermato la sussistenza della giurisdizione: Cass. 18 luglio 1980, n. 4681 [11]; Cass. 27 luglio 1998, n. 7339 e n. 7340, citt.; Cass. 20 novembre 2013, n. 26035. Nella motivazione della decisione più recente, si è anche rilevato che «la norma dell’art. 41 c.p.c., comma 2 − emanata prima dell’entrata in vigore della Costituzione e della L. 11 marzo 1953, n. 87 − ha perso di attualità in ragione della competenza della Corte costituzionale a risolvere i conflitti fra potere amministrativo e potere giudiziario». Le disposizioni, se, come ipotizzato dal giudice di legittimità non sono state implicitamente abrogate per incompatibilità, si manifestano comunque incompatibili con l’assetto costituzionale e suscitano non infondati dubbi di legittimità costituzionale.

Non sono mancati, tuttavia, i tentativi di riesumare la storia che comincia con «c’era una volta un re …».

Ma sono stati sventati.

Corte cost. 20 gennaio 2004, n. 24 [12] ha ritenuto incompatibile con la Costituzione la previsione dell’immunità per le «alte cariche dello Stato», perché «alle origini della formazione dello Stato di diritto sta il principio della parità di trattamento rispetto alla giurisdizione, il cui esercizio, nel nostro ordinamento, sotto più profili è regolato da precetti costituzionali».

Nello stesso senso si è espressa Corte cost. 19 ottobre 2009, n. 262 [13], per la quale «la normativa censurata attribuisce ai titolari di quattro alte cariche istituzionali un eccezionale ed innovativo status protettivo, che non è desumibile dalle norme costituzionali sulle prerogative e che, pertanto, è privo di copertura costituzionale».

Non ha avuto miglior fortuna la previsione del «legittimo impedimento» del Presidente del consiglio. Anche quella disciplina è stata dichiarata incompatibile con la Costituzione, perché «il rinvio costituisce un effetto automatico dell’attestazione, venendo meno il filtro della valutazione del giudice e, più in generale, di una valutazione indipendente e imparziale … produce effetti equivalenti a quelli di una temporanea sospensione del processo ricollegata al fatto della titolarità della carica, cioè di una prerogativa disposta in favore del titolare» (così Corte cost. 25 gennaio 2011, n. 23) [14].

Anche l’immunità degli Stati sovrani è stata negata non solo quando essi agiscono jure privatorum, ma anche «in presenza di comportamenti … che, in quanto lesivi dei valori universali di rispetto della dignità umana che trascendono gli interessi delle singole comunità statali, segnano il punto di rottura dell’esercizio tollerabile della sovranità»: così Cass. 29 maggio 2008, n. 14201 [15].

Nell’ambito della medesima vicenda relativa al risarcimento dei danni provocati dalle truppe tedesche, tuttavia, la Corte internazionale di giustizia ha ritenuto che, «allo stato attuale del diritto internazionale consuetudinario, uno Stato non viene privato dell’immunità per la sola ragione che esso è accusato di violazioni gravi del diritto internazionale dei diritti umani o del diritto internazionale dei conflitti armati» (Corte internazionale di giustizia) [16]. La Corte di cassazione ne ha preso atto ed ha negato la giurisdizione «in relazione alla domanda risarcitoria promossa nei confronti dello Stato straniero con riguardo ad attività iure imperii, anche se lesive dei valori fondamentali della persona o integranti crimini contro l’umanità» (così Cass. 21 febbraio 2013, n. 4284) [17].

Sennonché Corte cost. 22 ottobre 2014, n. 238, ha dichiarato costituzionalmente illegittimi l’art. 3 della legge di ratifica e l’art. 1 legge 17 agosto 1957, n. 848 (Esecuzione dello Statuto delle Nazioni Unite, firmato a San Francisco il 26 giugno 1945), «nella parte in cui obbliga il giudice italiano ad adeguarsi alla pronuncia della Corte internazionale di giustizia (CIG) del 3 febbraio 2012, che gli impone di negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno Stato straniero che consistano in crimini di guerra e contro l’umanità, lesivi di diritti inviolabili della persona». Per il Giudice delle leggi, «il totale sacrificio che si richiede ad uno dei principi supremi dell’ordinamento italiano, quale senza dubbio è il diritto al giudice a tutela di diritti inviolabili, sancito dalla combinazione degli artt. 2 e 24 della Costituzione repubblicana, riconoscendo l’immunità dello Stato straniero dalla giurisdizione italiana, non può giustificarsi ed essere tollerato quando ciò che si protegge è l’esercizio illegittimo della potestà di governo dello Stato straniero, quale deve ritenersi in particolare quello espresso attraverso atti ritenuti crimini di guerra e contro l’umanità, lesivi di diritti inviolabili della persona».

Il re, che poteva avocare i processi, c’era una volta, ma oggi non c’è più.

Le scelte di valore compiute dalla Costituzione, quale interpretata ed applicata vuoi dal Giudice delle leggi, vuoi dalla Corte regolatrice inducono ad essere fieri ed orgogliosi dell’ordinamento della Repubblica per il quale, parafrasando l’art. 2 della legge del 1865, la giurisdizione sussiste in tutte le materie nelle quali si faccia questione d’un diritto inviolabile della persona, comunque vi possano essere interessati la pubblica amministrazione, le alte cariche dello Stato o uno Stato sovrano, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa.

Occorre, tuttavia, anche ricordare che questo esito ha determinato tentativi di forum shopping: è stata chiesta la delibazione in Italia di una sentenza di condanna dell’Iran, dichiarato responsabile della morte di una cittadina americana in Israele, ma l’esecuzione in Italia del provvedimento è stata negata, perché si è ritenuto che mancasse la giurisdizione delle corti americane ad accertare il presunto danno: Cass. 28 ottobre 2015, n. 21946 [18].

Il che non inficia la fierezza e l’orgoglio per il sistema giuridico nel quale l’accesso alla giurisdizione non può essere negato ogni qual volta si faccia questione d’un diritto fondamentale. Adducere inconvenientes non est argumentum.

4. Giudici ordinari e giudici speciali

C’era, dunque e ancora, una volta un re. Questi, per un verso, aveva abolito gli organi speciali di giustizia amministrativa [art. 1 legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E)], per altro verso aveva riconosciuto che la giurisdizione ordinaria sussiste in «tutte le materie nelle quali si faccia questione d’un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa» [art. 2 legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E)], e, per altro verso ancora, si era riservato il potere di avocare i processi e di affermare che «quel processo non s’ha da fare» [art. 13 legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E), r.d. 20 novembre 1859, n. 3780, e legge 31 marzo 1877, n. 3761].

La Repubblica ha riconosciuto che la giurisdizione sussiste in tutte le materie nelle quali si faccia questione d’un diritto inviolabile della persona, comunque vi possano essere interessati la pubblica amministrazione, le alte cariche dello Stato o uno Stato sovrano, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa.

Ha anche affermato, con l’art. 102, comma 1, Cost., che la regola generale, è nel senso della attribuzione della giurisdizione ai giudici ordinari e che costituisce una eccezione la giurisdizione dei giudici speciali.

Sennonché, dopo le vicende che determinarono la commistione tra giurisdizione e merito delle quali si è riferito, e anche dopo l’approvazione della legge 31 marzo 1877, n. 3761, poi fusa nel codice del 1942, la situazione dei cittadini del regno («regnicoli») era deteriore rispetto a quella esistente negli stati preunitari.

Nonostante quanto previsto dall’art. 2 legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E), la giurisdizione ordinaria era negata e non c’era più un organo al quale rivolgersi per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione.

A ciò provvedeva la stessa amministrazione, mediante il Consiglio di Stato, in base al principio, importato dalla Francia, per il quale «juger l’administration c’est aussi administrer».

Si formò la «giurisprudenza dei pareri». Enfatizzando la previsione di cui all’art. 4 legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E), a scapito di quanto stabilito dall’art. 2, si affermò il principio per il quale l’atto o il provvedimento amministrativo degradava il diritto soggettivo; questo non avrebbe potuto neppure essere affermato per invocarne tutela, né, per espressa previsione legislativa, il giudice ordinario avrebbe potuto annullare l’atto.

Nel 1889 fu istituita la IV sezione del Consiglio di Stato; nel 1907, con l’istituzione della V sezione, nacque la giurisdizione esclusiva.

Nel 1930, le questioni di riparto furono esaminate congiuntamente dalla Cassazione, unica dal 1923, e dal Consiglio di Stato.

Nel 1948, la Costituzione ha legittimato definitivamente la pluralità di giurisdizioni ed ha attribuito espressa rilevanza all’interesse legittimo, quale oggetto di tutela giurisdizionale.

Nel 1971, con la legge 6 dicembre 1971, n. 1034, sono stati istituiti i tribunali amministrativi regionali, previsti dall’art. 125, comma 2, Cost.

Nel 1998, le controversie in materia di pubblico impiego sono state trasferite al giudice ordinario e gli artt. 33 e 34 d.lgs 31 marzo 1998 n. 80, hanno introdotto il criterio di riparto di giurisdizione per «blocchi di materie».

Nel 1999, la Corte di cassazione ha riconosciuto la risarcibilità dei danni per lesione degli interessi legittimi: Cass. 22 luglio 1999, n. 500 [19].

Il 2000 è stato un anno denso di avvenimenti: il 27 marzo, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha illustrato la completezza della tutela amministrativa: Cons. Stato, ad. plen., 30 marzo 2000, n. 1 [20]; l’11 luglio la Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità delle disposizioni introduttive dei nuovi criteri di riparto di giurisdizione per eccesso di delega: Corte cost., 11 luglio 2000, n. 292 [21]; il 19 luglio la Commissione affari costituzionali del Senato ha approvato un ordine del giorno nel quale ha impegnato il Governo a farsi carico degli effetti della pronuncia del Giudice delle leggi; è del 21 luglio la legge di riforma della giustizia amministrativa: legge 21 luglio 2000, n. 205.

L’11 dicembre 2003 ha concluso i lavori la Commissione di studio istituita dai presidenti della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato per l’approfondimento dei problemi di maggiore rilievo in tema di riparto di giurisdizione per «blocchi di materie» [22].

Il 5 ed il 28 luglio 2004, la Corte costituzionale ha sancito l’incompatibilità di questo criterio di riparto con i principii costituzionali: Corte cost. 5 luglio 2004, n. 204, e 28 luglio 2004, n. 281 [23].

Con il d.lgs 2 luglio 2010, n. 104, è stata attuata la delega di cui all’art. 44 legge 18 giugno 2009, n. 69, ed è stato emanato il codice del processo amministrativo.

I confini della giurisdizione amministrativa sono segnati dall’art. 7 cpa, per il quale i giudici amministrativi esercitano una giurisdizione «generale» di legittimità; nei casi previsti dalla legge e dall’articolo 134 cpa possono anche sindacare il merito degli atti amministrativi e in quelli, pure previsti dalla legge e dall’articolo 133 cpa, possono conoscere anche dei diritti soggettivi.

In ogni caso, anche la giurisdizione esclusiva implica la contestazione dell’esercizio di un pubblico potere.

La valutazione di quest’ultimo è riservata, in generale, al giudice amministrativo; in alcune ipotesi, espressamente previste dalla legge, il giudice speciale può anche sindacare il merito; in altre ipotesi, pure espressamente previste dalla legge, può giudicare sui diritti soggettivi.

Ma non mancano casi nei quali il sindacato sugli atti amministrativi è attribuito al giudice ordinario.

Basti pensare all’opposizione alle sanzioni amministrative di cui alla legge 25 novembre 1981, n. 689, regolata dal rito di cui agli artt. 414 ss. cpc, ai sensi degli artt. 6 ss. d.lgs. 1 settembre 2011, n. 150; all’opposizione ai provvedimenti di recupero di aiuti di Stato, ai sensi dell’art. 9 dello stesso decreto; alle controversie in materia di applicazione delle disposizioni del codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al successivo art. 10; all’impugnazione dei provvedimenti in materia di registro dei protesti, ai sensi dell’art. 12; all’opposizione ai provvedimenti in materia di riabilitazione del debitore protestato, ai sensi dell’art. 13; all’impugnazione dei diversi provvedimenti in materia di immigrazione, regolata dal procedimento sommario di cognizione di cui agli artt. 702-bis ss. cpc: all’espulsione dei cittadini extracomunitari, ai sensi degli artt. 18, comma 2, d.lgs. 1 settembre 2011, n. 150, e 13, comma 5-bis d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 [nel testo modificato dall’art. 34, comma 19, lett. a) d.lgs. 1 settembre 2011, n. 150]; all’impugnazione dei provvedimenti sul diritto di soggiorno dei cittadini degli altri Stati membri dell’Unione europea o dei loro familiari, ai sensi dell’art. 16 d.lgs. 1 settembre 2011, n. 150; all’impugnazione dei provvedimenti sull’allontanamento dei cittadini degli altri Stati membri dell’Unione europea o dei loro familiari, ai sensi dell’art. 17 dello stesso decreto; a quella dei provvedimenti sullo status di rifugiato, ai sensi del successivo art. 19; all’opposizione all’ingiunzione amministrativa di cui all’art. 2 r.d. 14 aprile 1910, n. 639, all’opposizione alla stima in materia di espropriazione per pubblica utilità, ai sensi dell’art. 29 d.lgs. 1 settembre 2011, n. 150; alle controversie sugli atti dello stato civile di cui agli artt. 95 ss. dPR 3 novembre 2000, n. 396.

Un approccio sistematicamente corretto al tema potrebbe assumere quale punto di partenza l’art. 113, comma 3, Cost., per il quale «la legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa», e l’art. 2908 cc, per il quale, «nei casi previsti dalla legge, l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici».

Tradizionalmente, invece, anche per le ragioni storiche prima ricordate, si attribuisce all’art. 4 legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E), e al suo successore, l’art. 7 cpa, il valore di principio generale e fondamentale dell’ordinamento, ignorando vuoi gli artt. 102, comma 1, Cost. e 1 cpc, vuoi l’art. 2 della stessa legge del 1865. E si considerano eccezionali i casi, né limitati, né sporadici, in cui, per espressa previsione normativa, il giudice ordinario, ai sensi dell’art. 113, comma 3, Cost., e dell’art. 2908 cc, può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

Si tratta, comunque, di un problema di prospettiva, che non incide sulle storie che si stanno ricordando.

L’inutile costruzione di un principio generale e l’istituzione di un rapporto regola-eccezione, tuttavia, sono indici dei criteri ideologici di approccio alle questioni.

Sul piano positivo, la giurisdizione speciale, amministrativa e contabile, appunto perché speciale, sussiste soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge. La regola generale è nel senso della affermazione della giurisdizione ordinaria; la giurisdizione speciale, amministrativa e contabile, sussiste soltanto nelle ipotesi espressamente previste dalla legge.

La seconda sussiste nelle «particolari materie», ora previste dal d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174. I confini sono stati segnati dalla Corte regolatrice e dal Giudice delle leggi: Cass. 16 ottobre 2018, n. 25937, 13 settembre 2018, n. 22406, e 9 agosto 2018, n. 20687 [24]; Corte cost. 15 dicembre 2010, n. 355 [25].

La prima sussiste nei casi in cui sia in discussione l’esercizio del potere amministrativo.

Ma, se non è controverso il modo di esercizio di quest’ultimo, e se il potere amministrativo manca del tutto, la giurisdizione è del giudice ordinario.

La peculiarità della giurisdizione esclusiva nelle «particolari materie indicate dalla legge», infatti, è «tradizionalmente riscontrata nella sicura e necessaria compresenza o coabitazione di posizioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo legate da un inestricabile nodo gordiano» (così, in motivazione, Corte cost. 5 luglio 2004, n. 204, cit.).

È stata conseguentemente affermata la giurisdizione ordinaria in relazione a provvedimenti discriminatori: Cass. 15 febbraio 2011, n. 3670 [26]; Cass. 30 marzo 2011, n. 7186 [27]; Cass. 25 novembre 2014, n. 25011 [28].

5. L’eccesso di «potere giudiziario» secondo il «diritto vivente»

Le storie appena ricordate confermano che le questioni poste dal ddl 649/C/XVIII, sulla traccia del Memorandum del 15 maggio 2017 prescindono da problemi giuridici o dalla interpretazione di disposizioni legislative. Esse implicano giudizi di valore e sono prevalentemente politiche.

L’impossibilità o la difficoltà di spiegare sul piano sistematico o dogmatico il riparto di giurisdizione impone il riferimento alla evoluzione della disciplina, alla storia della quale sono state dedicate intere biblioteche e che si è tentato di sintetizzare brevemente. È arduo, infatti, spiegare a qualunque straniero la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, ai quali la Costituzione ha riconosciuto eguali chances di tutela giurisdizionale. «L’uso della “categoria” da parte del Costituente – si è, infatti, rilevato − non “entifica” la figura. Esso è valso a semplificare il messaggio normativo “scontando quello che si presentava come l’espressione di un vocabolario condiviso ed utilizzato ad un fine specifico e storicamente realizzato“, e da quel momento garantito costituzionalmente: la certezza della piena tutela giurisdizionale» [29].

Il riparto di giurisdizione tra giudici ordinari e giudici amministrativi trae origine dalle vicende sinteticamente riassunte e non può trovare una legittimazione ex post con il riferimento alle esperienze di altri ordinamenti, quale quello francese, né con quello ad autorevoli proposte in questo senso, quale quella di Ludovico Mortara [30], richiamate nella relazione al ddl n. 649/C/XVIII.

Nella relazione si afferma che «l’attribuzione della risoluzione delle questioni di giurisdizione all’esclusiva cognizione della Corte di cassazione a sezioni unite ha determinato nell’ordinamento giuridico molteplici profili di contrasto tracimanti, tra l’altro, nell’esercizio del sindacato della Cassazione sull’eccesso di potere giurisdizionale dei giudici amministrativi».

Sennonché, già in premessa si è messo in evidenza che la sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale non ha «frenato» la Cassazione, ma ne ha recepito gli orientamenti sulla interpretazione degli artt. 118, comma 8, Cost. e 362, comma 1, cpc.

Nella parte di motivazione relativa alla questione, riprodotta nella relazione, il Giudice delle leggi ha affermato che «i costituenti hanno ritenuto di dover tener fermo l’assetto precostituzionale, assetto che vedeva attribuita al giudice amministrativo la cognizione degli interessi legittimi e, nei casi di giurisdizione esclusiva, dei diritti soggettivi ad essi inestricabilmente connessi».

Appare ragionevole dubitare della coerenza del richiamo all’intervento di Costantino Mortati nella seduta pomeridiana del 27 novembre 1947 dell’Assemblea Costituente.

Il verbale della seduta n. 309 [31] si manifesta importante per la comprensione del ruolo della Cassazione nell’ordinamento costituzionale della Repubblica. Per tale ragione, è inserito tra i materiali didattici del mio corso universitario.

In quella occasione, Costantino Mortati avrebbe voluto che i conflitti di giurisdizione fossero «prodotti non di fronte alla Cassazione, ma dinanzi alla Corte per le garanzie costituzionali». La proposta era fondata su due distinti argomenti. Per un verso, egli ricordò che i conflitti di giurisdizione e quelli di attribuzione «sono stati sempre, dal 1877 in poi, affidati alla Corte di cassazione a Sezioni unite. Il progetto di Costituzione innova a questa situazione per quanto riguarda i conflitti di attribuzione, assegnati dall’art. 126 alla Corte di giustizia costituzionale». Per tale ragione, la Cassazione non avrebbe potuto giudicare sul difetto assoluto di giurisdizione e la questione avrebbe dovuto essere affrontata nell’ambito della discussione relativa alla istituzione della Corte costituzionale. Per altro verso, Costantino Mortati rilevò che i conflitti «tra organi giurisdizionali diversi, assumono rilevanza costituzionale». Anche i conflitti di giurisdizione in senso stretto, pertanto, avrebbero dovuto essere risolti dalla Corte costituzionale ed avrebbe dovuto essere emendata la disposizione per la quale il compito di regolare la giurisdizione sarebbe stato attribuito alla Cassazione.

La discussione, poi, si sviluppò prevalentemente sulla proposta, sostenuta tra gli altri da Vittorio Emanuele Orlando e da Palmiro Togliatti, di riesumare le cassazioni regionali.

Piero Calamandrei arrivò in ritardo e propose che nella Costituzione fosse stabilito che «al vertice dell’ordinamento giudiziario, unica per tutto lo Stato, siede in Roma la Corte di cassazione, istituita per mantenere l’unità del diritto nazionale attraverso l’uniformità della interpretazione giurisprudenziale e per regolare le competenze tra i giudici». Dichiarò, tuttavia, che la sua proposta aveva «avuto un carattere di rappresaglia» nei confronti degli emendamenti presentati sul testo della Commissione.

Paolo Rossi, relatore per la Commissione, in difesa del testo dell’art. 102, corrispondente all’attuale art. 111, commi 7 e 8, Cost., dichiarò: «Mi dispiace non concordare con l’onorevole Mortati che ha svolto una delicatissima, finissima questione sistematica […] Non abbiamo potuto accettare il suo punto di vista sistematico, per cui quando esistono organi giurisdizionali di carattere speciale, la Cassazione non può intervenire, perché tutta la materia, da capo a fondo, dev’essere demandata agli organi speciali e non può essere, in ultima istanza, controllata dalla Corte di cassazione. Abbiamo invece accettato il criterio – scaturente da molti emendamenti e ordini del giorno – dell’unicità della giurisdizione».

Appare, quindi ragionevole dubitare che «dai lavori dell’assemblea costituente emerga chiaramente che ciò comporta l’esclusione della “soggezione delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti al controllo di legittimità della Corte di cassazione”», come afferma la motivazione della sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale.

In questo senso erano le proposte di Costantino Mortati. Queste, tuttavia, non trovarono il consenso nell’Assemblea costituente, che, invece, accettò il criterio dell’unicità della giurisdizione.

Ne consegue che al richiamo, contenuto nella relazione al disegno di legge, alla sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 e quello, contenuto nella motivazione di quest’ultima, alla seduta del 27 novembre 1947 dell’Assemblea Costituente offrono argomenti contrari alla proposta di legge della quale si discute.

Gli artt. 111, comma 8, Cost. e l’art. 362, comma 1, cpc prevedono la soggezione delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti al controllo di legittimità della Corte di cassazione per motivi «inerenti» e «attinenti» la giurisdizione.

Queste disposizioni, come già si è ricordato, sono interpretate nel senso che «l’”eccesso di potere giudiziario” […] va riferito […] alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, […] nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione».

Esula, pertanto, dalla previsione costituzionale e da quella codicistica «il cattivo esercizio della propria giurisdizione» consistente nella applicazione di «regole di giudizio che lo portino a negare tutela alla situazione giuridica azionata», perché «si risolve soltanto nell’ipotetica commissione di un errore all’interno di essa» (così ancora Corte cost. 18 gennaio 2018, n. 6, cit.).

Non esiste un contrasto tra Corte costituzionale e Corte di cassazione, né questa deve essere «frenata».

In sintonia con la decisione del Giudice delle leggi, infatti, Cass. 26 novembre 2018, n. 30256, ha ribadito che «il controllo della Corte di cassazione sulle pronunce giurisdizionali del Consiglio di Stato è limitato all’accertamento dell’eventuale sconfinamento dai limiti esterni della propria giurisdizione da parte del massimo organo della giustizia amministrativa, cui non è consentito invadere arbitrariamente il campo dell’attività riservata alla pubblica amministrazione attraverso l’esercizio di poteri di cognizione e di decisione non previsti dalla legge, con conseguente trapasso da una giurisdizione di legittimità a quella di merito, come può accadere, ad esempio, quando il giudice amministrativo compia atti di valutazione della mera opportunità dell’atto impugnato, sostituendo propri criteri di valutazione a quelli discrezionali della pubblica amministrazione, o adotti decisioni finali interamente sostitutive delle determinazioni spettanti all’amministrazione medesima [32]. Si è perciò affermato che l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, è configurabile solo quando l’indagine svolta dal giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’amministrazione, procedendo ad un sindacato di merito che si estrinsechi in una pronunzia che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (v., ex aliis, Cass. 9 novembre 2011 n. 23302; Cass. 22 dicembre 2003 n. 19664)».

Questo è il «diritto vivente», frutto delle storie, prima ricordate, cosicché, ancora una volta, occorre ribadire che il ddl 649/C/XVIII, sulla traccia del Memorandum del 15 maggio 2017, non appare diretto a risolvere questioni aperte, ma ad operare scelte di valore eversive dell’attuale quadro costituzionale.

6. Conclusioni e prospettive

Questo obiettivo, peraltro, non è illegittimo. In base a nuovi e diversi valori, non può escludersi che le scelte compiute dai costituenti, attuate e realizzate dalla giurisprudenza, possano essere riviste. I valori perseguiti dalle proposte in tal senso, tuttavia, devono essere resi espliciti.

In questa prospettiva, appare opportuno preliminarmente ricordare che la relazione di Marco Boato al testo di revisione costituzionale elaborato dalla Commissione bicamerale del 1997 [33] sul tema così si era espressa: «Si è pertanto imposta la necessità di superare la dicotomia tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, per ancorare il riparto di giurisdizione a precisi criteri individuati dalla legge sulla base di materie omogenee. Conseguentemente a tale principio sono stati modificati gli articoli 103 e 113 della Costituzione vigente (rispettivamente 121 e 133 del testo approvato dalla Commissione). Al riguardo si deve infine segnalare che resta affidato alla Corte di Cassazione il compito di giudice del riparto della giurisdizione (vedi articolo 131, ultimo comma, corrispondente all’articolo 111, ultimo comma, della Costituzione vigente). Il testo del comma 2 (attuale settimo, n.d.r.) dell’articolo 111 della Costituzione vigente (corrispondente all’articolo 131, comma 2 del testo approvato) unifica le distinte ipotesi di impugnabilità in Cassazione di tutte le sentenze dei giudici ordinari e speciali, nonché quella di tutti i provvedimenti restrittivi della libertà personale, costituzionalizzando, quindi, due garanzie differenti».

In quella occasione, non fu contestato il principio dell’unità della giurisdizione, né il ruolo della Corte di cassazione.

L’uno e l’altro, invece, sono messi in discussione dalla proposta di legge della quale si discute in funzione dell’«obiettivo di trovare il punto di equilibrio fra le esigenze di celebrazione di un giudizio conforme a giustizia e quelle, altrettanto rilevanti, di un processo celere e spedito» (così, ancora, la relazione al ddl 649/C/XVIII).

Sarebbe di ostacolo alla realizzazione di questo obiettivo la complessità delle questioni di giurisdizione.

In funzione dell’obiettivo indicato, altri, tuttavia, potrebbero essere gli strumenti congrui.

Non appare necessario, infatti, riesumare l’«oscuro germe di distruzione» delle avocazioni reali previste dalla legge del 1859 in base al restyling del 1877, in spregio delle garanzie costituzionali del giusto processo di cui agli artt. 3, 24, 111 e 113 Cost. e del principio dell’unità della giurisdizione di cui all’art. 65 o.g., né istituire un nuovo organo giudicante in spregio degli artt. 102 e 103 Cost. e della VI disposizione transitoria della stessa Costituzione, né prevedere l’inserimento nel collegio, in posizione di minoranza, dei magistrati che hanno emesso i provvedimenti oggetto di impugnazione, in spregio dell’art. 51, n. 4, cpc.

Se l’obiettivo consiste nell’accelerazione del corso dei processi, rallentati dalla complessità delle questioni di giurisdizione, la soluzione più semplice consiste nell’eliminarle, mediante la soppressione dei giudici speciali e la istituzione di sezioni specializzate all’interno della giurisdizione ordinaria. Attualmente, infatti, i magistrati che compongono le giurisdizioni speciali, provengono, per lo più, dalla magistratura ordinaria. Per semplificare il sistema, la auspicata revisione costituzionale ne potrebbe prevedere il rientro.

Sennonché sembra ragionevole dubitare che l’obiettivo della proposta consista nella accelerazione del corso dei processi.

La rivalutazione della commistione tra giurisdizione e merito, della quale è ancora traccia negli artt. 37, 41, 362, 368, 382, comma 3, e 386 cpc, frutto del restyling delle avocazioni reali compiuto con la legge del 1877, fusa nel codice, e drasticamente ridotta dalla giurisprudenza costituzionale e da quella di legittimità, la riduzione del ruolo e delle funzioni della Cassazione si manifestano funzionali al perseguimento di altri e più vasti obiettivi.

La proposta appare diretta ad incidere sul principio di legalità, a mettere in discussione la giustizia nell’amministrazione, già evocata da Silvio Spaventa nel famoso discorso del 1880 all’Associazione costituzionale di Bergamo [34], a rafforzare il ruolo del potere esecutivo e di quello politico rispetto alla magistratura, a rivitalizzare gli strumenti di difesa «dal» processo a scapito di quelli «nel» processo; a riesumare il potere dell’esecutivo di affermare che «quel processo non s’ha da fare».

Nell’ambito di una revisione costituzionale e in base agli insegnamenti risalenti al Trattato sulla tolleranza di Voltaire, la possibilità della formulazione di proposte in questi sensi non può essere contestata.

Ma il perseguimento di questi obiettivi appare meritevole di essere contrastato con tutte le energie e le risorse disponibili in difesa dei principii e dei valori deducibili dalla Carta fondamentale della Repubblica qual è stata interpretata ed applicata dalla giurisprudenza.

Appare doveroso operare in difesa del «diritto vivente», che si è prima ricordato e del quale sembra giusto essere fieri ed orgogliosi.

Appare anche doveroso, tuttavia, considerare l’opportunità di operare affinché il principio di legalità e le garanzie costituzionali del giusto processo siano ampliati e rafforzati.

In particolare, sebbene tali soluzioni non siano condivise dagli attuali orientamenti della giurisprudenza, sembra corretto insistere affinché il controllo di legalità sui provvedimenti del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, previsto per motivi «inerenti» o «attinenti» la giurisdizione sia esteso ad ogni violazione di legge, almeno per quanto riguarda le decisioni su diritti soggettivi, ovvero che le espressioni «motivi “inerenti” o “attinenti” la giurisdizione» siano intese nel senso di comprendere ogni profilo ed aspetto relativo all’esercizio della giurisdizione, ai sensi dell’art. 111, commi 1 e 2, Cost.; che, cioè, il controllo di legalità attribuito alla Cassazione comprenda anche il processo «regolato dalla legge», il «contraddittorio tra le parti», le «condizioni di parità», la terzietà e l’imparzialità del giudice e la ragionevole durata, perché, in base alle disposizione costituzionale, ciascuno di questi elementi caratterizza l’esercizio della giurisdizione [35].