Sulla violazione del limite costituzionale della ragionevolezza nella disciplina delle incompatibilità di sede dei magistrati onorari

Il d.lgs 116/2017, che, come è noto, ha completato l’attuazione della legge delega 57/2016, recante la “riforma organica della magistratura onoraria”, a partire dai contenuti, tradisce l’ambizione di organicità dichiarata nel titolo. Sono molte le disposizioni, infatti, che sollevano interrogativi di legittimità costituzionale. Tra queste, senz’altro, l’art. 5, che disciplina il regime di incompatibilità per l’esercizio delle funzioni di magistrato onorario.

Il Csm ha già provveduto a emanare la regolamentazione attuativa della norma sulle incompatibilità con la circolare Prat. num. 34/VA/2017 approvata con delibera dell’Assemblea plenaria del 15 novembre 2017 (Nuove e più ampie ipotesi di incompatibilità previste per i giudici di pace, i giudici onorari di tribunale ed i vice procuratori onorari dalla riforma organica della magistratura onoraria: adempimenti conseguenti) [1]. Si richiama la relazione di accompagnamento alla circolare per la disamina delle novità introdotte soprattutto con riferimento alle cause di incompatibilità cd. “di sede”.

Una delle disposizioni (di carattere assolutamente innovativo con riguardo ai magistrati onorari) che suscitano maggiori dubbi per la laconicità del testo, è l’art. 5, comma 4, che così recita:

«I magistrati onorari che hanno tra loro vincoli di parentela fino al secondo grado o di affinità fino al primo grado, di coniugio o di convivenza non possono essere assegnati allo stesso ufficio giudiziario. La disposizione del presente comma si applica anche alle parti dell’unione civile».

In base alla corretta interpretazione adottata dal Csm nella relazione di accompagnamento alla circolare, per “sede” deve intendersi «l’ufficio giudiziario», coincidente, per i vice procuratori onorari, con l’ufficio di collaborazione del procuratore della Repubblica di cui all’art. 2 del d.lgs n. 116/2017, per i giudici onorari di tribunale, con il Tribunale, se assegnati all’ufficio per il processo, con l’ufficio del giudice di pace, se assegnati a tale ufficio.

Prima di dimostrare che questa norma conduce ad un vero e proprio corto circuito, giova ricordare la premessa formulata dalla Corte costituzionale (sentenza n. 60/2006) nel giudizio di legittimità costituzionale riguardante un caso specifico di incompatibilità dei giudici di pace [2].

Dice la Corte:

«Come è noto, la ratio delle norme che stabiliscono cause di incompatibilità all’esercizio di determinate funzioni, consiste, in generale, nella necessità di prevenire possibili conflitti di interesse, per garantire l’imparzialità dei poteri pubblici e, nello specifico della funzione giurisdizionale, nell’esigenza di tutelare la sostanza e l’immagine dell’indipendenza dei giudici, a qualunque categoria essi appartengano».

In ossequio all’art. 3 Cost., che impone il rispetto del canone di razionalità della legge, dunque, si può partire da tale assunto: le norme che disciplinano le cause di incompatibilità dei magistrati, «a qualunque categoria essi appartengano», devono avere come ratio la necessità di prevenire possibili conflitti di interesse, per garantire l’imparzialità della funzione giurisdizionale, nell’esigenza di tutelare la sostanza e l’immagine dell’indipendenza dei giudici.

La questione, infatti, è se sia “ragionevole” prevedere un’incompatibilità assoluta quando le dimensioni degli uffici consentano un’organizzazione tale da prevenire comunque possibili conflitti d’interesse e garantire la sostanza e l’immagine dell’indipendenza dei magistrati.

La questione non è nuova. Fu sollevata (come ricorda lo stesso Csm nella relazione di accompagnamento alla circolare) con riferimento al testo degli artt. 18 e 19 del regio decreto n. 12/1941, anteriore alle modifiche apportate dall’art. 29 del d.lgs n. 109/2006, che non conteneva alcun riferimento ai criteri in base ai quali sussisteva in concreto l’incompatibilità di sede. Il Csm intervenne nel 2003 con una circolare (n. P-23531 del 10 dicembre 2003), specificando la nozione di incompatibilità e disciplinando in quali casi dovesse essere esclusa in concreto l’incompatibilità (tra l’altro in base alla dimensione dell’ufficio) [3].

Non è nemmeno l’unica questione di ragionevolezza posta dalla norma. La sola lettura del comma in esame, infatti, fa sorgere immediatamente la domanda se il legislatore abbia stabilito un’incompatibilità parentale tra magistrati ordinari e magistrati onorari. La risposta è no.

Non si tratta, qui, di rilevare una disciplina differente, in ipotesi ingiustificata, dei magistrati onorari rispetto ai magistrati ordinari (la Corte costituzionale, nella sentenza citata, ha rilevato che si tratterebbe di un rilievo infondato, in quanto «lo status del magistrato ordinario comprende […] una serie di guarentigie che rende meno stringente l’esigenza di tutelare la sua indipendenza con lo strumento delle incompatibilità»). Qui si tratta di rilevare una disciplina differente tra magistrati onorari a seconda che essi siano coniugati o abbiano vincoli di parentela o affinità con magistrati ordinari o con magistrati onorari.

La domanda se l’è posta anche il Csm. È utile riportare integralmente il passaggio d’interesse contenuto nella relazione di accompagnamento alla circolare.

Dice il Csm:

«Si deve infine rilevare che la norma primaria non ha previsto, come causa di incompatibilità, la compresenza nel medesimo ufficio di magistrati ordinari ed onorari. Alla luce dell’analitica elencazione contenuta nell’art. 5, norma restrittiva rispetto al previgente regime giuridico delle incompatibilità, si deve ritenere che l’omissione non possa essere colmata dalla normativa secondaria. Ciò è tanto più vero se si tiene presente che, per i magistrati ordinari, “nessun rilievo, ai fini dell’incompatibilità di sede, ha il rapporto di parentela, affinità, coniugio o convivenza, con un magistrato onorario” (art. 29 della circolare prot. n. P-12940/2007): parrebbe dunque contraddittorio, e di fatto ingiustamente punitivo, introdurre una causa d’incompatibilità di tale contenuto unicamente a svantaggio dei magistrati onorari.

Ciò non vuol dire che la compresenza in una medesima sede giudiziaria, tanto più se organizzata in una sezione unica promiscua, di un magistrato onorario e di un magistrato ordinario legati da rapporti di coniugio, di convivenza o di stretta parentela non possa provocare un appannamento della credibilità dell’istituzione giudiziaria. Tuttavia, anche a tal fine, così come per la compresenza nello stesso circondario di magistrati onorari tra di loro prossimi congiunti, possono ben supplire regolamentazioni interne dell’ufficio, ossia il progetto tabellare per gli uffici giudicanti ed il progetto organizzativo per quelli requirenti, nei quali prevedere la non interferenza professionale tra magistrati onorari ed ordinari tra loro legati da rapporti di coniugio, convivenza o stretta parentela. Inoltre, in casi estremi, nei riguardi dei magistrati ordinari, può comunque trovare applicazione la norma di cui all’art. 2 del regio decreto n. 511/1946, invece non applicabile nei confronti dei magistrati onorari».

La causa di incompatibilità della compresenza di magistrati ordinari e magistrati onorari tra di loro prossimi congiunti, dunque, non è prevista dal legislatore e il Csm non ritiene possibile prevedere una normativa secondaria che la introduca. Di fatto, però, il Csm riconosce che la compresenza in una sede giudiziaria «se organizzata in una sezione unica promiscua» possa provocare un appannamento della credibilità dell’istituzione giudiziaria. Tuttavia il rischio, secondo il Csm, può essere evitato attraverso «regolamentazioni interne dell’ufficio, ossia il progetto tabellare per gli uffici giudicanti ed il progetto organizzativo per quelli requirenti, nei quali prevedere la non interferenza professionale tra magistrati onorari ed ordinari tra loro legati da rapporti di coniugio, convivenza o stretta parentela».

Se così è, il faro dell’art. 3 della Costituzione vieta certamente, da una parte, di ritenere che, in caso di uffici di grandi dimensioni, ove le regolamentazioni interne dell’ufficio suppliscano per scongiurare l’interferenza professionale, «l’appannamento della credibilità dell’istituzione giudiziaria» possa essere provocato dalla compresenza di magistrati onorari tra loro legati da rapporti di coniugio, convivenza o stretta parentela e non dalla compresenza di magistrati ordinari e onorari legati dagli stessi vincoli. Non si tratta, si ripete, di valutare se la disciplina dei magistrati onorari sia ingiustamente differente rispetto a quella dei magistrati ordinari, ma di non discriminare magistrati onorari che si trovino in situazioni analoghe. Non è di ostacolo nemmeno il dictum della Corte costituzionale, in base al quale deve ritenersi che lo status del magistrato ordinario comprende «una serie di guarentigie che rende meno stringente l’esigenza di tutelare la sua indipendenza con lo strumento delle incompatibilità», a meno che non si voglia ritenere che, per proprietà transitiva, la garanzia connaturata di indipendenza del magistrato ordinario si estenda al magistrato onorario con cui esso sia legato.

Il passaggio citato della circolare solleva un’ulteriore questione di ragionevolezza (e, quindi, un ulteriore dubbio di legittimità costituzionale). È lo stesso Csm a prevedere che in caso di «compresenza nello stesso circondario di magistrati onorari tra di loro prossimi congiunti, possono ben supplire regolamentazioni interne dell’ufficio, ossia il progetto tabellare per gli uffici giudicanti ed il progetto organizzativo per quelli requirenti». Anzi, il Csm, come si è visto, riconosce la possibilità di evitare l’interferenza professionale tra magistrati ordinari e onorari con le regolamentazioni interne degli uffici, proprio in base alla constatazione che questa possibilità sussiste con riferimento alla compresenza di magistrati onorari tra di loro prossimi congiunti nello stesso circondario. Per dare un senso a questo inciso, bisogna ritenere che il Csm si riferisca alla incompatibilità tra magistrati onorari con funzioni diverse (per esempio requirenti e giudicanti). Anche in questo caso, il Csm, seppure incidentalmente, ritiene che tale causa di incompatibilità, pur non prevista espressamente dal legislatore, sussista, ma che possa essere superata attraverso le regolamentazioni interne dell’ufficio (in ipotesi, prevedendo l’assegnazione del giudice onorario in servizio presso l’ufficio per il processo al settore civile, quando sia prossimo congiunto di un vice procuratore onorario). In questo caso l’irragionevolezza della differenza di disciplina è ancora più lampante, in quanto è indubbio che il rischio dell’appannamento della credibilità dell’istituzione giudiziaria sia superiore nel caso in cui i magistrati tra di loro prossimi congiunti svolgano funzioni diverse, rispetto al caso in cui svolgano le medesime funzioni.

D’altronde viene in soccorso di nuovo la sentenza della Corte costituzionale citata, ove ha spiegato quale ratio deve presiedere le norme che disciplinano cause di incompatibilità. Infatti, in tutti e tre i casi presi in esame di compresenza di magistrati prossimi congiunti tra loro (ordinari e onorari nello stesso ufficio o nello stesso circondario; onorari e onorari nello stesso ufficio; onorari e onorari con funzioni diverse nello stesso circondario) può non sussistere «in concreto» l’incompatibilità, se le regolamentazioni interne dell’ufficio impediscono l’interferenza professionale.

Va detto che lo stesso Csm sembra farsi carico di queste contraddizioni, ove dice, riferendosi al testo degli artt. 18 e 19 del regio decreto n. 12/1941, anteriore alle modifiche apportate dall’art. 29 del d.lgs n. 109/2006 e alla normativa secondaria emanata per prevedere in quali casi «in concreto» dovessero ritenersi ricorrenti le cause di incompatibilità di legge:

«Tali ragionamenti e conclusioni possono essere riproposti anche per la magistratura onoraria ed anche per la norma di cui all’art. 5 del d.lgs n. 116/2017.

Comune è infatti, sul piano teleologico, l’esigenza di evitare un’applicazione formalistica della norma, ritenendo sussistente una vera e propria causa di incompatibilità soltanto se vi sia una concreta lesione dell’immagine di indipendenza ed imparzialità del magistrato onorario e/o un intralcio al regolare andamento del servizio».

Il ragionamento viene ulteriormente sviluppato nei seguenti passaggi:

«Ciò posto, una normativa secondaria volta all’accertamento in concreto delle incompatibilità riguarda le ipotesi, prevalentemente di natura territoriale, di cui ai commi 2, 3 e 4 dell’art. 5 nonché di cui alla suddetta lettera e) del comma 1 del medesimo articolo: per esse – e solo per esse – sorge la necessità di individuare i presupposti concreti che determinano la sussistenza di un’effettiva situazione di incompatibilità».

«Un discorso del genere non può però valere per tutte le cause di incompatibilità. Infatti le cause di incompatibilità di cui alle lettere a), b), c) e d) del comma 1 dell’art. 5 determinano una presunzione assoluta di significativo deficit di indipendenza, di natura non meramente territoriale e non sanabile da una verifica in concreto dell’entità della lesione».

Se solo ed esclusivamente le cause di incompatibilità ivi indicate non sono sanabili, si deve concludere che le altre lo siano. Il Csm, così, ha tracciato la strada normativa che deve essere presa assolutamente e al più presto, per cablare la disciplina sulle incompatibilità.

In applicazione della norma in esame in vigore, le recenti delibere dell’Ottava Commissione del Csm, competente per la magistratura onoraria, confermate dal Plenum, hanno ritenuto sussistente la causa di incompatibilità in caso di compresenza di magistrati onorari coniugati tra di loro nello stesso ufficio di collaborazione del procuratore della Repubblica seppure non di piccole dimensioni, ma l’hanno esclusa nel caso di compresenza di magistrati onorari con funzioni diverse (requirenti e giudicanti) nello stesso circondario. In applicazione della norma hanno anche ritenuto sussistente l’incompatibilità nel caso di vice procuratori onorari in servizio in circondari dove il coniuge svolge la professione forense esclusivamente nel settore civile, in assenza di rischio di interferenza professionale.

Così stando le cose, se si vuole evitare l’innesco di contenzioso giudiziario, il Ministero deve intervenire urgentemente stabilendo una moratoria dell’esecuzione dei trasferimenti imposti dalle delibere adottate dal Csm e il legislatore delegato deve sanare i vizi evidenti di legittimità costituzionale della norma, prima che vengano censurati in sede giudiziaria, adottando tempestivamente le disposizioni correttive e integrative utili ai sensi dell’art. 3 comma 2 della legge 57/2016.