Il diritto internazionale privato italiano delle “nuove” famiglie nel contesto europeo

1. Premessa

La realtà sociale contemporanea e lo sviluppo della scienza e della medicina hanno comportato l’emersione di formazioni familiari in precedenza relegate nell’ambito privato o addirittura del tutto impensabili, imponendo così la regolamentazione dei rapporti tra i membri di tali formazioni, sotto numerosi profili, di pertinenza di differenti ambiti del diritto.

Con particolare riguardo all’ordinamento italiano, si sono così verificati dapprima revirement giurisprudenziali a normativa invariata, il più delle volte assunti in ottemperanza a obblighi internazionali e, quindi, si sono finalmente perfezionate alcune rilevanti modifiche dell’ordinamento positivo, consistenti nell’introduzione, da parte del legislatore, di numerose nuove previsioni sia di contenuto materiale sia di portata strumentale.

Tra queste ultime, non molto investigate da parte della dottrina e ancor meno applicate da parte della giurisprudenza, rientrano le norme relative ai numerosi aspetti internazionalprivatistici della vita delle “nuove” famiglie, su alcuni dei quali, in particolare quelli relativi al diritto applicabile[1], il presente scritto intende soffermarsi.

Eppure elementi di transnazionalità caratterizzano sempre più di sovente i rapporti tra privati in generale e il diritto di famiglia in particolare, per l’elevata frequenza contemporanea dei movimenti internazionali di persone e per la rilevanza del fenomeno migratorio, sia intra sia extra Ue.

Sotto un profilo più strettamente metodologico, chiariamo che la nostra analisi, oltre a cercare di ricostruire il quadro normativo esistente, mira a verificarne la compatibilità con una serie di principi di riferimento, desumibili dal diritto internazionale e, seppur in misura minore, dal diritto dell’Unione europea.

È infatti il caso di ricordare come le norme di diritto internazionale privato, pur se nella maggioranza dei casi prive di contenuto materiale[2], implichino comunque precise opzioni valoriali effettuate dal legislatore e, pertanto, non possano esser considerate “neutrali”[3].

Il loro contenuto può e deve, di conseguenza, essere valutato alla luce di parametri di riferimento, come le norme della Costituzione o, per il tramite di questa, di obblighi internazionali come, tra gli altri, la Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu), nonché del diritto dell’Unione europea.

L’analisi che stiamo per condurre, pertanto, implicherà anche una valutazione delle scelte effettuate dal legislatore in materia di disciplina internazionalprivatistica delle “nuove” famiglie alla luce dei valori giuridici, di origine interna o internazionale, che informano l’ordinamento italiano[4].

Per quanto concerne la struttura della nostra indagine, ci occuperemo, trasversalmente rispetto alle innovazioni normative via via intervenute, dapprima di alcuni profili relativi alla filiazione e, quindi, di certi aspetti delle unioni tra persone dello stesso sesso, utilizzando la questione della cd. “maternità surrogata” come trait d’union tra i due temi, per giungere quindi a tracciare delle brevi conclusioni.

2. Le “nuove” famiglie e gli obblighi internazionali

Iniziamo col ricordare che, sotto il profilo materiale, prima della introduzione dello status unico di figlio – di cui diremo più avanti – l’ordinamento italiano, come noto, dava rilevanza, ai fini della disciplina della filiazione, all’esistenza di un vincolo matrimoniale tra i genitori, e distingueva così tra filiazione legittima (relativa ai figli nati all’interno del matrimonio) e filiazione naturale (relativa ai figli nati al di fuori del matrimonio); a queste si aggiungevano la filiazione legittimata e quella adottiva, in cui il rapporto, evidentemente, non era conseguenza della procreazione.

In questo contesto, la legge n. 218 del 31 maggio 1995 («Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato»), nella sua formulazione originaria, pur portatrice, come vedremo, di soluzioni avanguardistiche, concepiva comunque il rapporto di filiazione, sotto il profilo internazionalprivatistico[5], come condizionato dai rapporti esistenti tra i genitori e quindi, seppur utilizzando in linea di principio il criterio di collegamento della cittadinanza, lo agganciava a momenti (e soggetti) diversi a seconda del tipo di filiazione da regolare (naturale, legittimata, legittima)[6].

Per altro verso, prima delle modifiche apportate in occasione della introduzione in Italia delle unioni civili – di cui pure diremo più avanti –, il nostro ordinamento non conteneva alcuna norma di diritto internazionale privato volta a individuare il diritto applicabile ai rapporti familiari tra persone del medesimo sesso. Sotto il profilo del diritto processuale civile internazionale, la giurisprudenza interna, peraltro, riteneva (e ritiene ancora, anche se in un mutato contesto) finanche non trascrivibili i relativi atti di matrimonio e non riconoscibili le relative sentenze, essenzialmente per incompatibilità con l’ordine pubblico internazionale, come allora percepito vigente[7].

Questo rendeva l’approccio del legislatore italiano in materia di diritto internazionale privato della famiglia non pienamente compatibile tanto con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, quanto con i diritti fondamentali tutelati dall’ordinamento Ue per il tramite della giurisprudenza della Corte di giustizia e, poi, formalizzati nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (Cdfue), essenzialmente per l’esistenza della discriminazione tra le varie “categorie” di figli e di partner.

Ora, per quanto riguarda la Cedu, ricordiamo brevemente come in diverse occasioni la Corte europea dei diritti dell’uomo abbia accertato la violazione dell’art. 14 (che, come noto, contempla il divieto di discriminazione) in combinato disposto con l’art. 8 (il quale prevede il diritto al rispetto della vita privata e familiare) della Convenzione[8], in numerosi casi di diritto di famiglia connessi all’orientamento sessuale dei partner[9].

Per quanto riguarda il diritto Ue, poi, ricordiamo che l’art. 21 Cdfue, come noto, vieta le discriminazioni basate sulla nascita[10], e che tale articolo, con riguardo al tema di cui ci stiamo occupando, deve essere letto in combinato disposto con l’art. 9, che prevede il diritto di sposarsi e di costituire una famiglia.

La Corte di giustizia (seppur nell’ambito delle scarse competenze Ue in materia di diritto di famiglia, di cui diremo infra, nel par. 4) ha poi chiarito che, nell’ambito del diritto derivato relativo all’esercizio della libertà di circolazione, la nozione di “coniuge”, che designa una persona unita a un’altra da vincolo matrimoniale, è neutra dal punto di vista del genere e può comprendere, quindi, il coniuge dello stesso sesso di un cittadino dell’Unione[11].

È comunque il caso di sottolineare come la prassi cui abbiamo appena fatto riferimento non abbia alcuna pretesa di completezza e abbia il solo fine di suggerire, a questo punto ancora iniziale della nostra trattazione, il contesto giuridico-valoriale in cui l’ordinamento italiano è inserito, e in cui si inserisce la nostra analisi[12].

3. La modifica della disciplina italiana di conflitto dopo lo status unico di figlio e la “legge Cirinnà”

La disciplina italiana di conflitto della filiazione – la quale va coordinata con le pertinenti norme convenzionali e di diritto Ue e, segnatamente, con la Convenzione dell’Aja del 1996 sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori[13] e, per i profili di diritto processuale civile internazionale (i quali però esulano dalla nostra trattazione, se non per alcuni aspetti a essa strumentali), con il regolamento “Bruxelles II bis”[14] – è oggi contenuta negli articoli da 33 a 36-bis della legge n. 218/1995, come modificati dal d. lgs n. 154/2013[15].

Le modifiche così apportate hanno eliminato dalla disciplina di conflitto italiana tutte le norme che discriminavano tra i figli “legittimi” e “naturali”, in base al principio, oggi contenuto nell’art. 315 cc, secondo il quale «tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico»[16].

È così stato modificato l’art. 33, con l’eliminazione di ogni distinzione, originariamente prevista, tra le dette categorie di figli e la dichiarazione che tutte le norme italiane che sanciscono l’unicità dello stato di figlio sono di applicazione necessaria (ciò, evidentemente, ha eliminato in radice ogni dubbio che sarebbe potuto insorgere con riguardo alla natura di ordine pubblico dell’unicità dello status di figlio), abrogato l’art. 34, che disciplinava gli aspetti internazionalprivatistici della legittimazione (ormai, evidentemente, superflua), introdotta nell’art. 35 una disciplina del riconoscimento del figlio (non più relativa, come il testo precedente, al figlio «naturale»), contemplata, all’art. 36, la «responsabilità genitoriale» in luogo della «potestà dei genitori»[17] e inserito, infine, un nuovo art. 36-bis che qualifica nuovamente come norme di applicazione necessaria tutte quelle che attribuiscono a entrambi i genitori la responsabilità genitoriale e il dovere di provvedere al mantenimento del figlio, nonché quelle che attribuiscono al giudice il potere di adottare provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale in presenza di condotte pregiudizievoli per il figlio[18].

Il regime internazionalprivatistico delle “nuove” famiglie, poi, al di là dei rapporti di filiazione, è completato dalle modifiche apportate alla medesima legge n. 281/1995 dalla legge n. 76/2016.

Quest’ultima, nota anche come “legge Cirinnà”, contiene la «Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze», e ha inserito nella l. n. 218/1995 l’art. 30-bis, relativo ai contratti di convivenza[19].

La medesima legge Cirinnà, all’art. 1, comma 28, lett. b, contemplava poi una delega al Governo perché provvedesse a modificare e riordinare «le norme in materia di diritto internazionale privato, prevedendo l’applicazione della disciplina dell’unione civile tra persone dello stesso sesso regolata dalle leggi italiane alle coppie formate da persone dello stesso sesso che abbiano contratto all’estero matrimonio, unione civile o altro istituto analogo».

In attuazione di tale delega, è stato quindi adottato il d.lgs n. 7/2017[20], il quale ha inserito nella l. n. 218/1995 gli artt. 32-bis («Matrimonio contratto all’estero da cittadini italiani dello stesso sesso»)[21], 32-ter («Unione civile tra persone maggiorenni dello stesso sesso»)[22], 32-quater («Scioglimento dell’unione civile»)[23], 32-quinquies («Unione civile costituita all’estero tra cittadini italiani dello stesso sesso»)[24] e modificato l’art. 45 («Obbligazioni alimentari nella famiglia»)[25] l. n. 218/1995.

Tutte queste norme – singolarmente prese e, soprattutto, analizzate in blocco – suggersicono alcune riflessioni, sia con riguardo alle loro modalità applicative, sia rispetto all’impatto da esse prodotto sui meccanismi “di parte generale”, di funzionamento del sistema italiano di diritto internazionale privato.

Facciamo riferimento, ad esempio, al potenziale rischio di reciproca preliminarietà di alcune questioni (si pensi al caso del rapporto tra cittadinanza e filiazione), ai problemi di qualificazione di alcune categorie non armonizzate nei vari ordinamenti nazionali (“figlio”, “filiazione”, “padre”, madre”), all’uso estensivo di norme di applicazione necessaria, alla delimitazione dell’ordine pubblico internazionale, nonché, infine e più in generale, alla pluralità dei metodi di coordinamento utilizzati dalle nuove disposizioni (in particolare, del metodo delle considerazioni materiali e del rinvio all’ordinamento competente)[26], i quali impattano a loro volta in maniera differente sul modo di operare degli istituti di “parte generale” (si pensi, a mero titolo di esempio, al cd. “rinvio in favorem” di cui all’art. 13, comma 3, il quale prevede che nei casi di cui agli artt. 33 e 35 si possa tener conto del rinvio soltanto se esso conduce all’applicazione di una legge che consente lo stabilimento della filiazione).

4. La scarsa armonizzazione del diritto di famiglia in Europa: l’art. 81 Tfue, la norma “passerella”, le difficoltà della Conferenza dell’Aja

Occorre ribadire la complessità del concetto giuridico di filiazione: essa è, difatti, l’insieme di molteplici rapporti che intercorrono tra una persona e il suo genitore.

L’espressione comprende quindi una pluralità di aspetti distinti: si pensi, solo per citarne alcuni, al momento costitutivo, ai rapporti tra ogni genitore e il figlio, alle reciproche obbligazioni alimentari.

Per quanto concerne i profili transnazionali, poi, va evidenziato come tale complessità sia aggravata – e la “circolazione” degli status familiari sia, quindi, viepiù complicata, anche solo all’interno dell’Unione europea – dalle notevoli differenze normative esistenti tra i vari ordinamenti interni, ad esempio, nella definizione di “figlio/filiazione” o di “famiglia”[27].

Ora, ricordiamo che l’art. 81, parr. 1 e 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (Tfue) prevede che, nell’ambito della cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni transnazionali, la quale è fondata, come noto, sul principio di riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziali, l’Unione possa adottare, con la procedura legislativa ordinaria, misure di armonizzazione, intese cioè a ravvicinare la disciplina materiale degli Stati membri.

Ai sensi del successivo par. 3, però, qualora tali misure siano relative proprio al diritto di famiglia con implicazioni transnazionali, è previsto che le stesse possano essere adottate solo mediante una procedura legislativa speciale, in cui, a differenza di quella ordinaria, il Consiglio delibera all’unanimità e con la mera consultazione del Parlamento europeo.

Per quanto riguarda la delimitazione dell’ambito di applicazione di questa procedura, poi, va detto che il Trattato di Lisbona ha introdotto, all’art. 81, par. 3, Tfue, capoversi secondo e terzo, una norma definita “passerella”, la quale consente al Consiglio, su proposta della Commissione, di decidere, sempre all’unanimità, quali sono gli aspetti del diritto di famiglia aventi implicazioni transnazionali che possono essere regolati mediante atti adottati secondo la procedura legislativa ordinaria.

Questa possibilità, però, è condizionata al rispetto di alcuni requisiti procedurali alquanto rigidi: i parlamenti nazionali, infatti, devono essere informati dell’attivazione della “passerella” e se, entro sei mesi dalla data di tale informazione, anche solo uno di essi dovesse comunicare la sua opposizione, la decisione non potrà essere adottata e, di conseguenza, quegli aspetti resteranno regolabili solo con la procedura speciale.

In mancanza di una siffatta opposizione, invece, il Consiglio potrà adottare – comunque all’unanimità – la decisione e quindi sottoporre alla procedura legislativa ordinaria i desiderati aspetti del diritto di famiglia con implicazioni transnazionali.

Il meccanismo appena descritto attesta chiaramente le reticenze degli Stati membri non solo a uniformare, ma finanche – e meno incisivamente – ad armonizzare il diritto di famiglia con implicazioni transnazionali, se non a condizione di condividere all’unanimità siffatte misure (o la volontà di farle transitare nell’ambito di applicazione del procedimento legislativo ordinario).

Il meccanismo in parola, così, ha reso difficile l’adozione di misure normative dell’Ue in materia di rapporti di famiglia con implicazioni transnazionali, tant’è che, in molti casi, gli Stati membri hanno pensato di by-passarlo facendo ricorso alla cooperazione rafforzata.

Ciò è avvenuto, ad esempio, per il regolamento (UE) n. 1259/2010 relativo all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale o per la decisione (UE) 2016/954, del 9 giugno 2016, che autorizza una cooperazione rafforzata nel settore della competenza, della legge applicabile, del riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni in materia di regimi patrimoniali delle coppie internazionali, con riferimento ai regimi patrimoniali tra coniugi e agli effetti patrimoniali delle unioni registrate.

La delicatezza dei temi trattati e le differenti prospettive esistenti tra gli Stati, poi, hanno reso difficoltosa anche l’armonizzazione delle norme di diritto internazionale privato mediante strumenti esterni all’Ue, come quelli più tradizionalmente convenzionali.

A tale riguardo, ricordiamo solo come la Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato abbia, qualche anno addietro, istituito un gruppo di esperti il quale, da ultimo, in un report del marzo 2019, pur riconoscendo l’opportunità e l’importanza di garantire prevedibilità, certezza e continuità alla genitorialità (in particolare, quella derivante da maternità surrogata nelle situazioni internazionali), e auspicando lo sviluppo di uno strumento multilaterale vincolante che contempli sia norme materiali uniformi, sia regole processuali per il riconoscimento transfrontaliero delle relative decisioni giudiziarie, ammetta di non essere ancora riuscito a giungere a un testo condiviso da offrire agli Stati per la firma[28].

5. Questioni in materia di filiazione: il diritto applicabile

La filiazione è, quindi, un coacervo di molteplici e differenti aspetti i quali sono disciplinati, sotto il profilo internazionalprivatistico, e in particolare per quanto concerne l’individuazione del diritto applicabile, da autonome norme di conflitto, con il conseguente elevato rischio di frazionamento eccessivo della fattispecie.

Ora, è il caso di ricordare come la disciplina di conflitto italiana, contenuta, come abbiamo visto nel paragrafo precedente, negli artt. 33-36 bis della legge n. 218/1995, si ispiri al principio del favor filiationis, che rappresenta in qualche misura la manifestazione internazionalprivatistica di quell’«interesse superiore del minore»[29] sancito da numerosi strumenti internazionali vincolanti[30] e non, e che ha guidato anche la giurisprudenza Cedu[31].

Il favor in questione si esprimeva, già nella formulazione originaria della l. n. 218/1995 – tra l’altro – nel frequente uso del concorso alternativo tra criteri di collegamento e nel meccanismo del rinvio in favorem al quale abbiamo già accennato (entrambi espressione del metodo di coordinamento delle considerazioni materiali)[32].

Si tratta di un elemento che non è scomparso neppure nella formulazione attuale dell’art. 33 che, ricorrendo ancora al concorso alternativo tra criteri di collegamento, prevede che lo status (ormai unico) di figlio sia determinato dalla legge nazionale del figlio o, se più favorevole, dalla legge nazionale di uno dei genitori.

Come si vede, la categoria giuridica utilizzata in primo luogo nel concorso di cui all’art. 33 è quella della nazionalità del figlio, che costituisce quindi il criterio per l’individuazione del diritto applicabile alla filiazione.

L’individuazione della nazionalità del figlio pare costituire, quindi, una questione preliminare rispetto alla filiazione.

Ora, è forse il caso di ricordare come l’ordinamento italiano non regoli esplicitamente la problematica del diritto applicabile alle questioni preliminari[33]. Deve, parimenti, essere ricordato come, in molti ordinamenti, come quelli che utilizzano il principio dello jus sanguinis, la nazionalità del figlio dipenda proprio dal rapporto di filiazione che si intende accertare, nel senso che la cittadinanza del figlio viene individuata in base a quella dei genitori (o di uno di essi)[34].

La situazione appena descritta, insomma, pare implicare il rischio di reciproca preliminarietà di cittadinanza e filiazione, con la creazione di un circolo vizioso.

Deve essere evidenziato, però, come è stato autorevolmente osservato, che le questioni in parola non hanno entrambe natura e rilevanza internazionalprivatistica, dal momento che l’accertamento della filiazione con riguardo al solo fine dell’attribuzione della cittadinanza,stante la peculiarità del rapporto, può essere determinato alla luce del diritto materiale dello Stato di cui si vuole attribuire la cittadinanza[35].

Va pure detto, comunque, che il legislatore avrebbe potuto contemplare un (ulteriore) concorso di criteri di collegamento, magari più adatti a individuare l’ordinamento viciniore a regolare la filiazione, nel caso di fattispecie particolari. Si pensi, ad esempio, all’ipotesi di coppie dello stesso sesso residenti in uno Stato diverso da quello di cui hanno la cittadinanza, qualora lo Stato di residenza riconosca loro – a differenza di quello nazionale – la possibilità di instaurare il rapporto di filiazione in conseguenza di maternità surrogata[36] a favore di entrambi i partner committenti, di cui uno solo sia il genitore biologico del figlio.

In casi come questo, infatti, il legislatore avrebbe potuto ricomprendere, tra gli ordinamenti tra loro in concorso e da valutare materialmente, anche quello di residenza abituale della coppia[37] o, come avviene per i coniugi ai sensi dell’art. 29 l. n. 218/1995, quello della prevalente localizzazione della vita di coppia.

6. Alcune questioni relative alla maternità surrogata, tra diritto applicabile e circolazione internazionale degli status familiari (la sentenza della Cassazione, sez. unite, 8 maggio 2019, n. 12193)

Come noto, la cd. “surroga di maternità” (alla quale, spesso, si fa riferimento con la brutta espressione “utero in affitto”) costituisce un meccanismo di procreazione assistita in cui una donna provvede alla gestazione per conto di una o più persone, che saranno genitori del nascituro.

In genere, al fine di regolamentare i rapporti tra tutte le parti coinvolte nel rapporto, viene instaurato un rapporto contrattuale. La fecondazione può essere così effettuata con gameti sia della coppia (o di uno dei soggetti della coppia) sterile, sia della gestante, sia, ancora, di donatrici e donatori terzi, attraverso concepimento in vitro[38].

La fattispecie in parola è regolata in maniere molto differenti nei vari ordinamenti statali, i quali possono contemplarne la piena legittimità – cui consegue, in alcuni casi, l’attribuzione immediata, da parte della lex loci, del rapporto di filiazione del nato esclusivamente con i genitori committenti; è il caso, ad esempio, dell’Ucraina, che condiziona tale attribuzione al fatto che il nato sia geneticamente figlio di almeno uno dei committenti[39] – o addirittura vietarla del tutto, prevedendo finanche sanzioni penali per chi dovesse far ricorso a tale tecnica riproduttiva.

In quest’ultimo caso rientra l’ordinamento italiano, che con l’art. 12, comma 6, legge n. 40/2004, sanziona penalmente la surroga di maternità.

Ora, tralasciando tanto gli aspetti penalistici quanto i profili contrattuali della questione[40], va ribadito che la complessità e la variabilità delle situazioni – e, in particolare, il fatto che la filiazione non può più definirsi sic et simpliciter in base a criteri puramente biologici, con la conseguente messa in crisi addirittura del tradizionale principio mater semper certa – possono far emergere difficoltà di qualificazione, in particolare delle categorie di “padre” e “madre” [41].

Ora, come noto – e in linea di principio –, la qualificazione deve essere operata in base alla lex fori, cioè, nella nostra prospettiva, alla stregua dell’ordinamento italiano.

Ebbene, tale ordinamento formalizza in qualche misura proprio il principio mater semper certa nell’art. 269, comma 3 cc («la maternità è dimostrata provando la identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla donna, la quale si assume essere madre»), e ritiene così che il rapporto di filiazione, in particolare con la madre, sia quello che si stabilisce con la donna che ha partorito.

Ciò, evidentemente, può creare problemi proprio nei casi di cui ci stiamo occupando, in cui si potrebbero individuare fino a tre “madri” (la madre committente, la donatrice dell’ovulo, colei che ha condotto la gravidanza, se non coincidente con la seconda) e due “padri” (il padre committente e il donatore di seme, se non coincidenti).

È il caso, poi, di far almeno cenno al fatto che, sotto il differente profilo del diritto processuale civile internazionale, la giurisprudenza italiana si è occupata, in diverse occasioni, di cui ci è impossibile dar compiutamente conto in questa sede, della possibilità di riconoscere effetti in Italia a provvedimenti stranieri che riconoscano – mediante vari strumenti e istituti giuridici: dalla trascrizione dell’atto di nascita al riconoscimento di sentenze straniere, all’istituto dell’adozione, la cd. “stepchild adoption” – il rapporto di genitorialità di un membro di coppia omosessuale rispetto al figlio biologico dell’altro membro.

Anche in questo caso, si è assistito all’impatto delle situazioni relative alle “nuove” famiglie sui meccanismi di funzionamento del nostro sistema di diritto internazionale privato e, in particolare, sulla clausola di ordine pubblico, operante, nel caso di specie, come limite alla trascrizione degli atti di stato civile perfezionatisi all’estero (dPR n. 396/2000, «Casi di intrascrivibilità», art. 18: «Gli atti formati all’estero non possono essere trascritti se sono contrari all’ordine pubblico») e, ovviamente, al riconoscimento delle sentenze.

Limitandoci, per ragioni di spazio, alla giurisprudenza recentissima, segnaliamo che le sezioni unite civili della Corte di cassazione, con la sentenza n. 12193 dell’8 maggio 2019[42], per un verso hanno confermato la non trascrivibilità in Italia di un provvedimento straniero il quale accerti il rapporto di filiazione tra i due membri di una coppia omosessuale e due minori nati con la tecnica della surroga di maternità, ma per l’altro, e al contempo, hanno sancito la possibilità, per costoro, di far ricorso all’adozione “in casi particolari”.

Numerosi i punti di interesse della sentenza, sotto il profilo dell’impatto dell’avvento delle “nuove” famiglie sul sistema internazionalprivatistico italiano.

In primo luogo la Corte, infatti, conferma quanto dicevamo in apertura, e cioè che l’ordinamento italiano contempla ormai «un sempre più marcato riferimento ai valori giuridici condivisi dalla comunità internazionale ed alla tutela dei diritti fondamentali, al quale fa inevitabilmente riscontro un affievolimento dell’attenzione verso quei profili della disciplina interna che, pur previsti da norme imperative, non rispondono ai predetti canoni», con il conseguente mutamento del contenuto dell’ordine pubblico internazionale e, quindi, del connesso limite all’ingresso di regolamentazioni esterne.

In secondo luogo – e questo sebbene la Corte abbia negato la trascrivibilità dell’atto di nascita ritenendo che il divieto di maternità surrogata vigente in Italia, sanzionato peraltro penalmente, sia ancora parte degli interessi di ordine pubblico e che, come pure sancito dalla Corte Edu nelle sentenze che abbiamo già citato supra[43], sarebbe compito del legislatore (e non già del potere giudiziario) compiere una scelta di valore tanto innovativa –, la sentenza contiene però un importante riconoscimento della omogenitorialità, da rinvenirsi nella possibilità di utilizzare, anche nel caso di coppie del medesimo sesso, l’art. 44, lett. d, legge n. 184 del 1983, il quale prevede la possibilità di adozione di minori anche in assenza dei presupposti di cui all’art. 7 della stessa legge (e, in particolare, lo stato di abbandono dichiarato ai sensi di tale norma), quando via sia la constatata impossibilità di un affidamento preadottivo.

7. Gli accordi di convivenza e le unioni civili tra upgrade e downgrade dei rapporti tra persone dello stesso sesso

 Per comprendere ancor meglio l’impatto della disciplina delle “nuove” famiglie sul nostro sistema di diritto internazionale privato, bisogna anche valutare complessivamente le novelle apportate alla l. n. 218/1995 dalla l. n. 76/2016[44] e dal d.lgs n. 7/2017, i quali, come abbiamo già accennato, hanno introdotto una disciplina di conflitto per gli accordi di convivenza (art. 30-bis), le unioni civili tra persone maggiorenni dello stesso sesso (art. 32-ter) – con una previsione particolare qualora tali unioni siano state costituite all’estero tra cittadini italiani dello stesso sesso (32-quinquies) – e il loro scioglimento (art. 32-quater)[45].

La l. n. 218/1995 contiene così, oggi, anche una previsione relativa al matrimonio contratto all’estero da cittadini italiani dello stesso sesso (art. 32-bis)e ha visto anche la modifica della norma di conflitto sulle obbligazioni alimentari (art. 45)[46].

Ora, per quanto concerne i contratti di convivenza, l’art. 30-bis della stessa legge prevede che ai medesimi si applichi la legge nazionale comune dei contraenti e, in caso di contratti “misti” – i quali, cioè, coinvolgano soggetti di nazionalità differente –, la legge del luogo in cui la convivenza è prevalentemente localizzata.

Va ricordato come, già precedentemente all’approvazione della legge Cirinnà, vi fosse chi riteneva possibile la conclusione, in Italia, di contratti di convivenza mediante l’applicazione delle norme di diritto straniero che lo consentissero[47] (si pensi, ad esempio, al pacte civil de solidarité[48] dell’ordinamento francese o alla lebenspartnerschaft tedesca)[49].

Ora, va detto pure che la nuova norma di conflitto appare opportunamente modellata sull’art. 29 l. n. 218/1995, notoriamente relativo ai rapporti personali tra coniugi, e per questo non sembra essere discriminatoria. La stessa, tuttavia, specie nel caso dei rapporti misti, pare quasi presupporre una pregressa convivenza, come se essa fosse applicabile solo in sede “patologica” e non già “costitutiva” di un rapporto, lasciando così qualche dubbio sull’individuazione del diritto applicabile ai contratti di convivenza misti che non abbiano avuto una pregressa situazione di fatto.

La stessa norma, poi, pare dare in qualche misura come “per scontata” l’esistenza di una disciplina materiale dei contratti di convivenza anche nell’ordinamento straniero ritenuto eventualmente competente, senza dire se, in assenza di essa, si debba procedere a una riqualificazione della fattispecie nell’ordinamento di richiamo (con conseguenti dubbi relativi, ad esempio, alla decisione se applicare il diritto dei contratti o il diritto di famiglia) o all’applicazione della legge italiana.

È probabile che quest’ultima soluzione sia da preferire per ragioni di sistema, dal momento che coinciderebbe con quella adottata con riguardo alle unioni civili dall’art. 32-ter.

Proprio con riguardo alla disciplina di conflitto delle unioni civili[50], ricordiamo poi che l’art. 1, comma 28, lett. b, della legge Cirinnà delegava al Governo il riordino delle norme di diritto internazionale privato al fine di prevedere l’applicazione della disciplina dell’unione civile tra persone dello stesso sesso regolata dalle leggi italiane alle coppie formate da persone dello stesso sesso che abbiano contratto all’estero matrimonio, unione civile o altro istituto analogo.

In attuazione di tale delega, quindi, come pure abbiamo già accennato, l’art. 32-bis della l. n. 218/1995 prevede oggi che, qualora un cittadino italiano contragga all’estero matrimonio con persona dello stesso sesso, tale matrimonio produrrà, in Italia, gli effetti dell’unione civile regolata dalla legge italiana.

Misura analoga è prevista, dall’art. 32-quinquies, con riguardo alle unioni civili concluse all’estero tra persone dello stesso sesso di cui almeno una sia cittadino italiano.

Entrambe queste norme potrebbero esser viste come norme che impongono una “riqualificazione” della fattispecie con elementi di estraneità (matrimonio o unione tra persone dello stesso sesso contratta all’estero) alla stregua dei criteri ermeneutici dell’ordinamento italiano, il quale, non prevedendo il matrimonio omosessuale, non può quindi che regolare entrambe le fattispecie con le uniche norme materiali applicabili, oppure come disposizioni che, seppur non esplicitamente, contemplano l’applicazione necessaria (ai sensi dell’art. 17, l. n. 218/1995) del diritto materiale italiano relativo alle unioni civili (come, peraltro, avviene nell’art. 33 con riguardo all’unicità dello status di figlio), con la sua conseguente applicazione anche a situazioni con elementi di estraneità.

In entrambi i casi, il meccanismo illustrato andrà comunque a impattare tanto sui matrimoni omosessuali quanto sulle unioni civili concluse all’estero, anche se in maniera differente.

Con riguardo ai primi, infatti, l’applicazione “forzata” del diritto materiale italiano avrà l’effetto di produrre un downgrade del matrimonio omosessuale contratto all’estero in una unione civile[51]; nel caso delle seconde, invece, ciò potrà comportare, in termini di diritti dei partner, effetti favorevoli (con un upgrade) o pregiudizievoli (con un downgrade analogo a quello che abbiamo visto verificarsi per il matrimonio) a seconda del contenuto del regime straniero “originario” e di quello italiano che si impone[52].

Anche in questo caso, quindi, sarebbe stato forse opportuno applicare un criterio ispirato al metodo delle considerazioni materiali, e prevedere l’applicazione del diritto italiano solo se più favorevole ai partner rispetto a quello straniero.

Il regime adottato dal legislatore, così, rischia di risultare incompatibile con le norme della Cedu e della Cdfue di cui abbiamo già detto: ricordiamo, infatti, che la Corte Edu ha affermato che la conversione forzata di un matrimonio in una partnership registrata (nel caso di specie, ciò era avvenuto a causa del mutamento di genere di uno dei due coniugi) non implica una violazione della Cedu solo qualora i due regimi abbiano un contenuto sostanzialmente equiparabile[53].

8. Conclusioni

Pare che l’analisi sin qui condotta abbia fatto emergere alcune linee di tendenza che caratterizzano il sistema italiano di diritto internazionale privato, con particolare riguardo alle “nuove” famiglie, che è il caso di evidenziare.

In primo luogo, grazie all’influenza esercitata dal diritto internazionale, in particolare dalla Cedu, e dal diritto Ue – e, questo, malgrado le scarse competenze dell’Unione in materia di diritto di famiglia –, si è verificata una progressiva modificazione dell’ordine pubblico internazionale, il quale non include più alcuni concetti in precedenza ritenuti rientranti invece nel nocciolo duro dei valori dell’ordinamento italiano e, in quanto tali, inderogabili mediante il richiamo del diritto straniero: si pensi, ad esempio, a come il matrimonio contratto all’estero tra persone del medesimo sesso, pur improduttivo di effetti giuridici in Italia, non sembri essere più incompatibile con l’ordine pubblico, dal momento che, per un verso, la Corte costituzionale ha fatto rientrare le coppie omosessuali tra le formazioni sociali tutelate dall’art. 2 Cost.[54] e, per altro, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha affermato che la nozione di “vita familiare” (e non solo quella di “vita privata”) ricomprende anche quella di una coppia formata da persone dello stesso sesso[55].

D’altro canto, tuttavia, il legislatore italiano pare aver voluto limitare, nella materia di cui ci siamo occupati, un ingresso eccessivo nel nostro ordinamento di norme straniere mediante un uso (più) estensivo delle norme di applicazione necessaria, le quali, come noto, a differenza dell’ordine pubblico, che entra in funzione successivamente all’operare del sistema di conflitto, rappresentano rispetto a quest’ultimo un limite preventivo.

Comunque, non si può che accogliere con favore il fatto che molte delle norme di conflitto recentemente introdotte siano compatibili con i principi e i valori internazionali che abbiamo via via citato e, in particolare, col principio di non discriminazione, specie per il fatto di utilizzare spesso, con riferimento alla disciplina internazionalprivatistica delle “nuove” famiglie, i medesimi criteri di collegamento previsti per situazioni “tradizionali”.

Oltre ai casi già indicati, segnaliamo infatti come l’art. 32-quater l. n. 218/1995 preveda che lo scioglimento dell’unione civile debba essere regolato dalla legge applicabile al divorzio in conformità al regolamento (UE) n. 1259/2010 del Consiglio, del 20 dicembre 2010, relativo a una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, e come l’art. 45 della stessa legge contempli una sola e unica disciplina di conflitto per le obbligazioni alimentari nella famiglia (indipendentemente dall’orientamento dei suoi membri), le quali sono regolate dalla legge designata dal regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio, del 18 dicembre 2008.

Incidentalmente, e in punto di individuazione di linee di tendenza, ci sia poi consentito di evidenziare come il numero di Paesi europei che consente il matrimonio omosessuale sia oggigiorno di gran lunga superiore a quello di coloro che lo vietano, il quale peraltro, e in maniera piuttosto significativa, coincide quasi totalmente, Italia a parte, con il cd. “gruppo di Visegrád”[56].

In conclusione, probabilmente oggi non è più opportuno fare ricorso alla classica (e spesso abusata) affermazione di Arturo Carlo Jemolo, secondo la quale la famiglia sarebbe un’isola che deve essere solo lambita dal mare del diritto: Jemolo aveva, infatti, concepito l’espressione con l’intento di difendere la famiglia dalla legislazione di stampo fascista, mentre oggi, specie grazie all’influenza del diritto internazionale di cui abbiamo detto, appare quanto mai opportuno che il diritto tuteli esplicitamente la famiglia in tutte le sue forme, cercando di inseguire i mutamenti sociali e scientifici, con particolare riguardo ai rapporti con elementi di transnazionalità, in cui l’adozione di strumenti specifici – meglio ancora se comuni – è quanto mai opportuna per garantire certezza e stabilità.