La funzione sociale dell’adozione in casi particolari tra coppie di fatto e persone singole: un giusto incentivo per il legislatore

1. Profili preliminari

Come ha avuto occasione di affermare anche la Commissione giustizia della Camera dei deputati, «l’ampliamento della nozione giuridica di famiglia realizzato dalla riforma del 2012, ha sganciato la relazione tra genitori e figli dal vincolo matrimoniale»[1]. Lo status filiationis non dipende più dall’appartenenza a una specifica comunità familiare né dal tipo di rapporto che i genitori hanno scelto di condividere e dal quale lo stesso status trae origine.

Tale nuovo assetto si riflette sulla disciplina dell’adozione e dell’affido e sulla necessità che il legislatore metta in moto interventi di ristrutturazione volti ad adeguare le regole sostanziali e processuali ivi previste, tanto rispetto alle nuove forme di unione tra persone che il nostro ordinamento ha recepito (con la l. 20 maggio 2016, n. 76, nel panorama giuridico si collocano finalmente anche le unioni civili same sex e le convivenze di fatto fra persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile), quanto all’adottante quale persona singola, figura soltanto timidamente contemplata da alcune disposizioni speciali[2].

In questo contesto, l’unicità dello status di figlio conclamata dall’art. 315 cc impone di riconsiderare una volta per tutte la definizione di adozione “legittimante” e le divergenze, ora del tutto anacronistiche in termini di effetti, con l’adozione speciale dei cd. “casi particolari”. Invero, attraverso il procedimento volto a dichiarare l’adozione, lo spazio di tutela sostanziale e processuale conseguito per il minore adottato non può che essere il medesimo, indipendentemente dalla situazione di fatto o di diritto da cui il nuovo status di figlio ha tratto origine[3].

Le riflessioni che seguono muovono da tali premesse di carattere sistematico, nella piena consapevolezza che l’istituto dell’adozione, piena o speciale, risponde, oggi ancora più di ieri, a un’esigenza sociale da più parti manifesta oltre che impellente e della quale occorre farsi carico.

La funzione di impatto immediato diviene difatti indifferibile sul fenomeno dei flussi migratori, ove l’abbandono del minore, lungi dal rappresentare ipotesi sporadiche e accidentali, costituisce la regola di approdo del minore migrante nel nostro Paese. In quest’ottica, una procedura maggiormente accessibile e più aperta alle forme nuove di famiglia riconosciute dal nostro ordinamento si appresta a divenire strumento efficace di “soccorso”, in grado di far fronte a un sistema di regole volte al riconoscimento dello status di rifugiato che non funziona[4] e di sostituirsi a un regime di accoglienza palesemente lesivo dei diritti umani.

Nel contempo, giova considerare che il riscontro con le prassi conduce a un risultato niente affatto irrisorio. Anzi: sul piano statistico, l’adozione ex art. 44 l. n. 184/1983 diventa strumento «imprescindibile per la giustizia minorile»[5] e si caratterizza come un fenomeno in costante crescita. Secondo i dati del 2018 forniti dal Dipartimento della giustizia minorile, a fronte di 850 sentenze di adozione nazionale, si registrano 667 adozioni in casi particolari, di cui 20 secondo la lett. a, 421 sub lett. b, 2 sub lett. c e 224 sub lett. d dello stesso art. 44, comma 1[6].

I tempi sono dunque maturi perché il legislatore torni a regolare l’istituto della adozione speciale, tenendo conto dei casi particolari che la nuova dimensione familiare rimette oggi all’attenzione dell’interprete, ferma restando, da un canto, la permeabilità del fenomeno e, dall’altro, la necessità di equiparare i margini di tutela del minore indipendentemente dalle forme di adozione di volta in volta messe in atto.

Le pagine che seguono ripercorrono diversi sentieri già tracciati.

Come si vedrà, alcuni di questi percorsi sono risultati premiali, altri hanno rimesso alla discrezionalità dell’operatore pratico casi troppo distanti dalla norma di legge, altri ancora hanno preparato il terreno per un ulteriore intervento riformatore in grado di adeguare le regole in tema di adozione e affido a una nuova e diversa accezione di “nucleo familiare” disponibile a prendersi cura del minore e a farsi carico dell’assistenza materiale e morale di cui questo stesso minore è privo.

2. L’adozione in “casi particolari”: il campo d’indagine

L’istituto dell’adozione in “casi particolari” è una forma di adozione speciale la cui disciplina positiva è contemplata dagli artt. 44-57 della l. n. 184/1983, e la specialità rispetto alla forma tradizionale si sostanzia proprio nella collocazione topografica oltre che nel contenuto delle regole ivi indicate.

La collocazione delle disposizioni citate, in un titolo del codice (titolo IV) diverso da quello previsto per i principi generali (titolo I), per l’affidamento del minore (titolo I-bis), per l’adozione (titolo II) e per l’adozione internazionale (titolo III)[7], lascia infatti intendere che il legislatore abbia voluto predeterminare forme e termini differenti rispetto a quanto disposto nei titoli precedenti e che, fatta salva l’applicabilità delle norme compatibili con l’istituto regolato, la disciplina ”speciale” è orientata verso situazioni del tutto peculiari e pertanto non sussumibili nei principi di carattere generale volti a regolare l’adozione tradizionale (cd. “piena”).

L’art. 44, comma 1, segna l’ambito applicativo dell’adozione speciale, i “casi particolari” appunto. A tal fine, per un verso, restringe la “fetta” di minori astrattamente adottabili, limitando due delle quattro ipotesi previste ai minori orfani; per l’altro, per effetto dell’inciso «i minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’articolo 7», ovvero qualora siano «dichiarati in stato di adottabilità ai sensi degli articoli seguenti», evidentemente include anche coloro per i quali non è stato dichiarato lo stato di adottabilità nelle forme previste dagli artt. 8-15, l. n. 184/1983 e non è pertanto consentito l’accesso alla forma di adozione piena[8].

Con specifico riguardo al primo profilo, è agevole evidenziare che alla tutela dello status di orfano di madre e di padre sono dedicate le lett. a e c della menzionata disposizione.

 In particolare, il legislatore riconosce, ipso iure, adottabile il minore, da un canto, da persone unite al minore «da vincolo di parentela (fino al sesto grado) o da un preesistente rapporto stabile e duraturo, anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento» (lett. a); da un altro, prescindendo da ogni tipo di vincolo di parentela o rapporto preesistente con l’adottante, là dove sussistano le condizioni indicate dall’art. 3, comma 1, l. n. 104/1992, ovvero qualora il minore sia portatore di handicap[9] (lett. c).

Con riferimento al secondo profilo, giova preliminarmente osservare che, quando il legislatore ha individuato i casi particolari in cui procedere con l’adozione speciale, in deroga alle condizioni di cui all’art. 7, ha evidentemente voluto pretermettere la fase processuale, propedeutica a quella prevista per l’adozione, volta alla dichiarazione giudiziale dello stato di abbandono e di adottabilità.

Per effetto del suddetto rinvio in negativo, è agevole dedurre che sia lo status di orfano di madre e di padre, anche accompagnato da una condizione di handicap, sia il vincolo matrimoniale con il genitore anche adottivo dell’adottando, sia, infine, la constatata impossibilità di affidamento preadottivo costituiscono rispettivamente il presupposto per poter procedere all’adozione nell’interesse del minore, prescindendo vuoi dalla domanda del pubblico ministero ex art. 9, comma 2, l. n. 184/1983, volta a introdurre il procedimento dinanzi al tribunale per i minorenni diretto a verificare la sussistenza dello status di minore abbandonato, vuoi dalle indagini e dagli accertamenti posti in essere dal giudice specializzato. In tali casi, il minore è di per sé adottabile e non è evidentemente necessario che, all’uopo, il giudice vi provveda con una dichiarazione formale[10].

Quanto si osserva trova immediata conferma nell’art. 11 della stessa legge, ove è previsto che il giudice dichiara lo stato di abbandono e di adottabilità (anche) in caso di decesso di entrambi i genitori (e qualora non risultino esistenti parenti entro il quarto grado che abbiamo rapporti significativi con il minore), e che sono fatti salvi i casi in cui, invece, «esistano istanze di adozione ai sensi dell’articolo 44. In tal caso il tribunale per i minorenni decide nell’esclusivo interesse del minore».

Nel dettaglio, oltre ai casi di adozione del minore orfano, l’art. 44, comma 1, consente al coniuge di adottare il minore che sia figlio, anche adottivo, dell’altro coniuge (lett. b).

A una stretta interpretazione letterale della disposizione, sembrerebbe preclusa l’adozione da parte del convivente more uxorio del genitore – anche adottivo – del minore, ovvero del partner con il quale sia stata contratta unione civile[11]. Né, sul punto, vi sono state aperture da parte del legislatore del 2016 che, come è noto, stralcia la stepchild adoption, in un primo momento contemplata dall’art. 5 del ddl Cirinnà (n. 2081), in relazione alla proposta di modifica ivi contenuta della suddetta lett. b, al fine di consentire tale forma di adozione anche alla parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso[12], e non lascia spazio a soluzioni interpretative diverse da «quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti» (art. 1, comma 20)[13].

Infine, il legislatore non pare contemplare caratteristiche particolari in capo all’adottante, allorché consente l’adozione del minore ogni qualvolta «vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo» (lett. d).

Il comma 3 dell’art. 44 chiarisce poi che, nei casi di cui alle lett. a, c e d del comma 1, «l’adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato» (se, però, l’adottante è coniugato e non separato, l’adozione deve essere richiesta da entrambi i coniugi); sicché, se è evidente l’esigenza del legislatore di tracciare una corsia preferenziale per le adozioni di minori orfani di padre e di madre e portatori di handicap, non apponendo alcuna condizione soggettiva in capo all’adottante (c), altrettanto chiara è l’esigenza di garantire al minore sano, ma orfano di padre e di madre, l’adozione prescindendo dal vincolo matrimoniale imposto dall’art. 6 per l’adozione piena e purché sussista un vincolo di parentela (fino al sesto grado) ovvero un preesistente rapporto stabile e duraturo tra adottante e adottato (a)[14]. In tali casi, è piuttosto agevole constatare che l’adozione speciale non è affatto preclusa a coppie more uxorio, eterosessuali e same sex, e che essa ben può essere riconosciuta anche qualora la richiesta provenga da una persona singola[15].

La questione si complica, invece, con riferimento alla lett. d. Difatti, se è vero che anche in questo caso, l’adozione è consentita: 1) anche in assenza delle condizioni di cui all’art. 7 e, quindi, a favore di minori non dichiarati in stato di adottabilità; 2) «oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato», occorre comprendere cosa il legislatore abbia voluto effettivamente intendere con l’espressione «vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo».

3. Il sigillato impianto normativo sull’adozione piena e l’indifferenza del legislatore

Nel tentativo di allargare le maglie dei soggetti legittimati all’adozione al fine di ricomprendere le coppie di fatto e la persona singola, anche a prescindere dai ristretti casi in cui il minore sia orfano di padre e madre e portatore di handicap ovvero soltanto orfano di padre e di madre, ma legato da un rapporto preesistente con la figura adottante, nel paragrafo che precede si è potuto delimitare il campo d’indagine sul significato della lett. d dell’art. 44, comma 1.

La questione, come è evidente, si colloca a valle di un regime normativo che contempla l’adozione piena, chiaramente blindato e strettamente coeso al valore della famiglia tradizionale, fondata sul matrimonio. Da un lato, l’art. 6, comma 1, circoscrive l’adozione soltanto a coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni; dall’altro, l’art. 7, comma 1, ne limita l’ambito ai minori dichiarati in stato di abbandono, precludendo ogni possibile accesso all’adozione del figlio del partner etero o same sex.

Si tratta di una legge vetusta che, per ragioni di ordine ideologico, peraltro del tutto ingiustificate nel contesto sociale vivente, è rimasta indenne ai numerosi interventi di riforma e maquillage che hanno segnato la storia del diritto di famiglia e della filiazione del nostro Paese nell’ultimo quindicennio. Sia la maxi-riforma della filiazione prima, sia gli interventi della l. 19 ottobre 2015, n. 173, sul diritto alla continuità affettiva dei minori in affidamento familiare, poi, hanno glissato sul necessario restyling delle regole sostanziali e processuali per i figli in adozione[16].

Difatti, se è vero che, in seguito a un prolungato periodo di affidamento temporaneo dovuto alla irreversibilità dello stato di impedimento della famiglia di origine, il legislatore del 2015 consente alla famiglia affidataria di proporre domanda di adozione e di procedere, secondo le forme previste dall’art. 44, comma 1, lett. a, anche qualora si tratti di soggetti privi dei requisiti di cui all’art. 6 l. n. 184/1983,  è altresì vero che è comunque presupposto lo status di orfano di entrambi i genitori del minore, oltre alla condizione – quest’ultima condivisibile – che egli sia legato da un rapporto stabile e duraturo con gli affidatari[17].

Nulla di particolarmente nuovo rispetto al passato, se non la constatazione che un «preesistente rapporto stabile e duraturo» può maturarsi anche «nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento»[18]. L’art. 46 continua a richiedere l’assenso dei genitori dell’adottando ai fini del perfezionamento dell’adozione, potendo il giudice pronunciarsi ugualmente soltanto nel caso in cui il rifiuto risulti ingiustificato o contrario all’interesse del minore e, comunque, non allorché il rifiuto provenga dai genitori che ancora esercitano la responsabilità genitoriale[19].

All’inerzia del legislatore italiano fanno da contraltare i principi e le regole contemplate dall’ordinamento internazionale. La Convenzione europea sull’adozione dei minori del 24 aprile 1967 (resa esecutiva in Italia con la l. 22 maggio 1974, n. 357 e successivamente riveduta)[20] estende la possibilità di adozione a coppie eterosessuali non sposate, se registrate presso un registro delle unioni civili negli Stati che riconoscono tale istituzione, e lascia inoltre agli Stati la libertà di estendere la portata della Convenzione e di consentire l’adozione a coppie eterosessuali o dello stesso sesso che vivono insieme nel quadro di una convivenza stabile. Anche l’adozione da parte delle persone singole è espressamente prevista dall’art. 6 della suddetta Convenzione che, peraltro, attribuisce al legislatore nazionale una semplice facoltà, occorrendo a tale effetto l’interposizione di una legge interna che determini i presupposti di ammissione e gli effetti dell’adozione da parte del single[21]. Spiega la relazione esplicativa della Convenzione (punto 23) che l’art. 6 «prevede, nell’ordine delle preferenze generalmente ammesse, prima l’adozione da parte di una coppia, poi l’adozione da parte di una persona singola». Il successivo art. 8 (§ 2) dispone che l’autorità competente degli Stati annetterà una particolare importanza a ciò che l’adozione procuri al minore un «foyer stable et harmonieux». È utile anche considerare che l’adozione da parte di persona singola non trova alcun divieto dalla Convenzione dell’Aia del 29 maggio 1993 sulla tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, immediatamente operativa nel nostro ordinamento in virtù del disposto dell’art. 29, l. n. 184/1983.

Il tema non è nuovo alla dottrina e alla giurisprudenza di legittimità e di merito più recenti, e il confronto – del quale si cercherà di dare in parte conto nelle pagine che seguono – si è rivelato vivace e, in alcuni casi, proficuo al fine di comprendere quali spazi interpretativi risultino correttamente tracciabili a fronte della disciplina vigente e quali possano essere le prospettive de iure condendo.

4. La poliedrica elaborazione del concetto della «impossibilità di affidamento preadottivo» nell’evoluzione della giurisprudenza

Le aperture della giurisprudenza e della dottrina[22] sono prevalentemente incentrate su un’interpretazione estensiva della lett. d dell’art. 44, comma 1, volta ad attribuire all’inciso «quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo» un significato plurimo tale da comprendere non soltanto una impossibilità di mero fatto, ma anche tutti quei casi in cui l’impossibilità di affidare provvisoriamente il minore in attesa di essere adottato sia prettamente “giuridica”, ovvero ogniqualvolta, pur non potendo registrare uno stato di abbandono, il riconoscimento di legami genitoriali aggiuntivi[23] corrisponda al suo preminente interesse.

In questa direzione, la stessa Corte di legittimità ha, in più occasioni, ribadito che non vi sono disposizioni preclusive nel panorama giuridico internazionale all’adozione in casi particolari, cd. “mite”, qualora sia constatata una impossibilità di diritto di affidamento preadottivo; a differenza dell’adozione cd. “legittimante”, anche la Cassazione ha osservato come l’art. 44, comma 1, escluda la necessità che, ai fini dell’adozione mite, l’adottando debba incorrere in una situazione di abbandono[24]. Non si tratta, in altri termini, di una extrema ratio che comporta la recisione dei rapporti del minore con la famiglia d’origine, essendo, piuttosto, volta a salvaguardare la continuità affettiva ed educativa dei legami in atto del minore con i soggetti che se ne prendono cura.

In tale ottica, e in virtù del richiamo della ipotesi sub d, contenuto nel terzo comma dell’art. 44, ove è previsto che «l’adozione è  [ivi] consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato», non vi sarebbe alcuna ragione per escludere che a tale forma di adozione possano accedere anche la persona singola o le coppie di fatto etero o same-sex, ai quali è invece preclusa l’adozione piena per effetto dell’inderogabile limite del vincolo matrimoniale (da almeno tre anni) sancito dall’art. 6 cit.[25].

Anche la Consulta, tempo addietro, quando ratione temporis il contenuto della lett. d corrispondeva alla lett. c dell’art. 44, comma 1, ebbe ad affermare che, individuando una clausola residuale di apertura per i casi speciali non inquadrabili nell’adozione cd. “legittimante”, la norma in questione non fosse in contrasto con gli artt. 3 e 30, comma 2, Cost., se interpretata nel senso di non esigere il previo accertamento dello stato di abbandono, qualora il minore, orfano o figlio di genitori incapaci, sia richiesto in adozione da parenti entro il quarto grado idonei a fornirgli l’assistenza materiale e morale necessaria[26].

In questa prospettiva, e al fine di legittimare l’adozione speciale in favore del partner etero e omosessuale, la giurisprudenza di merito ha giocato un ruolo determinante, in chiave di chiara supplenza rispetto al legislatore – rimasto inerte – verso il riconoscimento dell’“impossibilità giuridica” dell’affidamento ogniqualvolta una persona chieda di adottare il figlio del compagno che, evidentemente, stante la responsabilità genitoriale esercitata da quest’ultimo, non può ritenersi in stato di abbandono[27].

L’assunto secondo il quale l’adozione mite di cui all’art. 44, l. n. 184/1983 debba poter prescindere dai casi di abbandono del minore, costituisce un dato presupposto anche dalla proposta di legge di modifica dello stesso art. 44, presentata alla Camera dei deputati il 4 aprile 2018 (n. 468), diretta a sopprimere l’inciso «quando il minore sia orfano di padre e di madre» (su cui vds. infra, par. 7), ogniqualvolta gli aspiranti adottanti siano «persone unite al minore da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo, anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento». Come si evince dalla relazione parlamentare, l’intento del legislatore è quello di far fronte, per un verso, al caso in cui, per le condizioni di salute e l’età fisica e mentale del minore, «non si riesca a individuare una coppia aspirante all’adozione che abbia i requisiti adeguati alle necessità del minore»; per l’altro, al caso in cui tra l’adottando e la persona singola «esiste una pregressa relazione affettiva particolarmente importante, la cui interruzione può verosimilmente produrre gravi danni psicologici al minore»[28].

5. (Segue) Gli orientamenti di stretta interpretazione letterale

La lettura interpretativa dell’art. 44, comma 1, lett. d, da più parti prospettata in senso ampio, è stata considerata da taluni manifestamente contra legem[29], da altri eversiva[30], in quanto la soluzione a cui si perviene ometterebbe di considerare che l’adozione in casi particolari è istituto eccezionale e le ipotesi ivi contemplate dal legislatore affatto tassative.

La stessa Cassazione che, con alcune decisioni di cui si è dato conto nel paragrafo precedente, ha invece avallato l’interpretazione maggiormente garantista e aperta al riconoscimento di nuove forme di adozione, in altri casi ha ritenuto che l’art. 44, comma 1, lett. d, sia norma residuale e di chiusura, oltre che di stretta interpretazione, volta a tutelare ipotesi assolutamente eccezionali, ove il minore adottando versa comunque in stato di abbandono e/o sia privo di qualsivoglia relazione con il genitore. Secondo tale orientamento, sarebbe, insomma, contrario alla ratio legis dilatare la nozione di «impossibilità di affidamento preadottivo» ricomprendendovi non soltanto l’ipotesi del mancato reperimento (o del rifiuto) di aspiranti all’adozione legittimante, ma anche quella, più generale, del contrasto con l’interesse del minore, in quanto criterio guida di tutta la normativa sull’adozione. E ciò in considerazione del fatto che, proprio in funzione dell’interesse del minore, il legislatore ha evidentemente voluto configurare un istituto specifico e destinato a operare nei casi «particolari», subordinati soltanto al mancato esito dell’adozione legittimante[31].

Sulla scorta di tale impostazione, alcuni tribunali specializzati hanno negato l’adozione a coppie etero e same sex, nella consapevolezza che l’art. 44, comma 1, lett. d, presuppone comunque che il minore versi in uno stato di abbandono e che, pertanto, non sia configurabile una impossibilità “in diritto” dell’affidamento preadottivo[32].

Con il richiamo alla constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo, si è detto, il legislatore non ha potuto che riferirsi a situazioni di fatto ostative ad esso e alla conseguente adozione piena: «ai cd. bambini difficili che, per età, carattere, storia di accudimento nessuno vuole»[33], ai bambini già adolescenti, portatori di handicap o con gravi problemi di carattere sanitario o psicologico per i quali non è, in concreto, possibile il collocamento in affidamento preadottivo.

In quest’ottica, si è osservato che accordare la stepchild adoption per effetto dell’art. 44, comma 1, lett. d, rappresenta un’innegabile forzatura interpretativa[34] e che la questione relativa alla possibilità di adottare il figlio del partner richiederebbe, invece, una positiva risposta da parte del legislatore, non dovendo l’adozione parimenti essere preclusa alle persone singole, quale alternativa preferibile all’inserimento in una struttura di ricovero.

6. Il riconoscimento della sentenza straniera di adozione in favore di coppie same sex o di single

Anche le regole di diritto internazionale privato contemplate dall’ordinamento interno per il riconoscimento della sentenza straniera di adozione rendono poco agevole l’intervento dell’operatore pratico ogniqualvolta ci si trovi di fronte a una coppia same sex ovvero a una persona singola[35].

Difatti, il doppio rinvio prescritto dall’art. 41 l. 31 maggio 1995, n. 218 per il riconoscimento in Italia dei provvedimenti stranieri di adozione di minore, agli artt. 64-67 delle medesima legge  (comma 1) per un verso, e alle leggi speciali in materia (comma 2) per l’altro, conduce l’operatore pratico a dover fare necessariamente i conti non soltanto con l’ordine pubblico invocato dalla lett. g dell’art. 64 – nonché dall’art. 65 cit. –, limite quest’ultimo peraltro ampiamente superato da una buona parte della giurisprudenza (su cui vds. infra, in questo stesso paragrafo), ma anche con gli artt. 35 e 36 l. n. 184/1983, volti a regolare gli effetti del riconoscimento dei provvedimenti di adozione di minori stranieri da parte di cittadini italiani residenti sul territorio nazionale.

Ebbene, se, per effetto della disciplina speciale da ultimo richiamata, ai fini del riconoscimento e della trascrizione del provvedimento di adozione nei registri dello stato civile, non è necessario ricorrere ad alcun procedimento particolare, è l’accesso alla procedura che, ancora una volta, trova ostacolo nei limiti di carattere soggettivo in capo all’aspirante adottante imposti dal diritto interno.

Sul piano processuale, infatti, è sufficiente che il tribunale specializzato del distretto in cui gli adottanti hanno la residenza, nel momento dell’ingresso del minore in Italia, verifichi, nel provvedimento straniero: 1) la sussistenza delle condizioni delle adozioni internazionali previste dall’art. 4 della Convenzione dell’Aja del 1993; 2) che l’adozione non sia contraria ai princìpi fondamentali del nostro ordinamento regolatori del diritto di famiglia e dei minori; 3) che sussistano sia la certificazione di conformità alla Convenzione dell’Aja (art. 39, lett. i), sia l’autorizzazione dell’ingresso e del soggiorno permanente del minore straniero (art. 39, lett. h).

Sennonché,  il tribunale per i minorenni non può ordinare la trascrizione «nei casi in cui: a) il provvedimento di adozione riguarda adottanti non in possesso dei requisiti previsti dalla legge italiana sull’adozione; b) non sono state rispettate le indicazioni contenute nella dichiarazione di idoneità; c) non è possibile la conversione in adozione produttiva degli effetti di cui all’art. 27[36]; d) l’adozione o l’affidamento stranieri non si sono realizzati tramite le autorità centrali e un ente autorizzato; e) l’inserimento del minore nella famiglia adottiva si è manifestato contrario al suo interesse» (art. 35, comma 6, l. n. 184/1983).

Peraltro, nei casi in cui, l’adozione o l’affidamento a scopo adottivo siano pronunciati in un Paese non aderente alla Convenzione né firmatario di accordi bilaterali, i relativi provvedimenti possono essere dichiarati efficaci in Italia a condizione che: «a) sia accertata la condizione di abbandono del minore straniero o il consenso dei genitori biologici ad una adozione che determini per il minore adottato l’acquisizione dello stato di figlio nato nel matrimonio degli adottanti e la cessazione dei rapporti giuridici fra il minore e la famiglia d’origine; b) gli adottanti abbiano ottenuto il decreto di idoneità previsto dall’art. 30 e (…);  c) siano state rispettate le indicazioni contenute nel decreto di idoneità; d) sia stata concessa l’autorizzazione prevista dall’art. 39, comma 1, lett. h)» (art. 36, comma 2).

Tralasciando le condizioni sinora elencate a cui rinvia la disciplina interna, se si orienta l’attenzione sul punto sub a) dell’art. 35, comma 6, cit., è agevole constatare che l’esclusione dell’applicabilità della lex loci operante per il riconoscimento dell’adozione ricorre ogni qualvolta «il provvedimento di adozione riguarda adottanti non in possesso dei requisiti previsti dalla legge italiana sull’adozione», requisiti che, come più volte ricordato, il legislatore descrive all’art. 6 della legge speciale: una norma tranchante verso l’adozione piena di coppie eterosessuali non coniugate o same sex, ovvero di persone singole[37].

Ebbene, nonostante l’inderogabilità dei presupposti innanzi richiamati, giova tenere conto che, nella prassi, la genitorialità omosessuale ovvero del singolo formalizzate all’estero hanno trovato altre forme di riconoscimento nel nostro ordinamento[38].

Invero, da un canto, sul piano propriamente amministrativo, da alcuni comuni d’Italia è stata riconosciuta l’efficacia degli atti di nascita stranieri indicanti, secondo la legge dello Stato estero, due genitori dello stesso sesso. In questa direzione si sono orientati anche i Comuni di Torino, Roma e Napoli[39].

Dall’altro, in più occasioni, la giurisprudenza di merito ha ritenuto di poter comunque trascrivere nei registri di stato civile l’atto di nascita formato all’estero senza incorrere in alcun tipo di violazione dell’interesse pubblico, proprio in considerazione della necessità di dare prevalenza all’interesse del minore a conservare intatto lo status acquisito di figlio di coppia same sex[40].

Anche la rettificazione dell’atto di nascita con indicazione, nella casella dedicata al nome di un genitore, di una persona dello stesso sesso dell’altro genitore biologico, indicata come genitore del minore nell’atto di nascita formato all’estero, è stata in alcuni casi ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza; ciò in considerazione dei diritti patrimoniali connessi alla certificazione dello status e del diritto alla bigenitorialità, nonché della stabilità dei legami affettivi acquisiti fin dalla nascita[41].

 In applicazione dell’art. 64, l. n. 218/1995, più volte la giurisprudenza di merito ha altresì operato il riconoscimento di sentenze straniere che avevano disposto l’adozione in favore di un single.

Non poche perplessità, invece, sono state avanzate da alcuni tribunali per la formazione di un atto di nascita in Italia indicante la doppia genitorialità omosessuale[42] e la questione è stata rimessa al vaglio della Corte costituzionale.

In attesa di tale pronuncia sulla trascrivibilità, nei registri italiani dello stato civile, della sentenza straniera che abbia pronunciato l’adozione piena dei rispettivi figli biologici, l’orientamento della Cassazione non si è rivelato affatto univoco.

Con riguardo alla compatibilità con l’ordine pubblico, richiesta dagli artt. 64 ss. della l. n. 218/1995, i giudici di legittimità hanno avuto occasione di affermare che essa deve essere valutata alla stregua non solo dei principi fondamentali della nostra Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ma anche del modo in cui gli stessi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti, nonché dell’interpretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale e ordinaria, la cui opera di sintesi e ricomposizione dà forma a quel diritto vivente dal quale non può prescindersi nella ricostruzione delle nozione di “ordine pubblico”, quale insieme dei valori fondanti dell’ordinamento in un determinato momento storico[43].

In questo contesto, la questione relativa al riconoscimento in Italia del provvedimento straniero che riconosceva la genitorialità di due uomini nei confronti di un minore nato da maternità surrogata era stata rimessa all’esame delle sezioni unite[44], le quali, con una recentissima pronuncia, pur negando la trascrizione della sentenza di adozione legittimante pronunciata all’estero (stante il divieto della surrogazione di maternità previsto dall’art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, qualificabile come principio di ordine pubblico), hanno tuttavia ritenuto di conferire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l’adozione in casi particolari, prevista dall’art. 44, comma 1, lett. d[45].

Il principio enunciato dalle sezioni unite, volto a ricorrere, anche in questi casi, all’adozione semiplena, non è del tutto nuovo.

Infatti, anche in precedenza, la Corte aveva avuto modo di precisare che, in assenza del vincolo di coniugio tra gli adottanti, le adozioni internazionali ben potessero operare nei casi particolario nelle speciali circostanze di cui all’art. 25, commi 4 e 5, l. n. 184/1983 e che, al di fuori di tali ipotesi, non potesse invece che operare il principio fondamentale scaturente dall’art. 6, secondo cui l’adozione è consentita soltanto alla coppia di coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni e non ai singoli componenti di questa[46].

 Sennonché, giova rilevare come, già allora, i giudici di legittimità ebbero a constatare che, al fine di ovviare alla disciplina generale dettata in tema di riconoscimento del provvedimento straniero di adozione, non fosse possibile operare per mezzo dell’art. 36, comma 4[47], cit., per il riconoscimento in Italia dell’adozione pronunciata all’estero con effetti legittimanti anche a una persona singola, e che l’auspicato intervento del legislatore sulla definizione dei margini dell’adozione in casi particolari e sull’ampliamento degli stessi al fine di rendere ammissibili, nel concorso di particolari circostanze tipizzate dalla legge, l’adozione delle coppie di fatto e dei single, costituisse il giusto rimedio anche nei casi in cui lo status di figlio fosse stato già riconosciuto all’estero[48].

7. La proposta di legge di modifica dell’art. 44, l. n. 184/1983

L’evoluzione della comunità familiare e il proliferarsi dei casi di abbandono del minore non consentono ulteriori tempi di attesa e mettono definitivamente in mora il legislatore sul solco già tracciato dall’adozione speciale.

Infatti, in avallo ai principi di diritto internazionale e in conformità di non pochi ordinamenti stranieri[49], le scelte di compromesso sino a questo momento messe in atto dal legislatore non si sono rivelate sempre sufficienti per tutelare l’interesse del minore alla salvaguardia del diritto alla conservazione di relazioni stabili e durature con figure genitoriali aggiuntive; e ciò in quanto, benché esistano nel nostro ordinamento forme speciali di adozione, il riconoscimento dello status filiationis è tuttora rimesso a una valutazione meramente discrezionale del giudice e non dipende dall’applicazione di regole predeterminate che possano risultare inequivocabili all’interprete in presenza di condizioni indicate ex lege.

I casi di abbandono sempre più frequenti e la scarsa efficienza, sovente riscontrata, dei centri di accoglienza e/o delle case-famiglia a cui il minore è affidato, inducono a considerare in chiave assolutamente positiva l’adozione da parte di persone singole anche al di fuori delle ipotesi sporadicamente previste dalle disposizioni speciali.

Di tali esigenze si fa carico il Parlamento, che il 4 aprile 2018 ha presentato una proposta di legge (n. 468 - d’iniziativa della deputata Laura Ravetto), a modifica dell’art. 44 l. n. 184/1983, con l’intento di ampliare la platea dei possibili adottanti in relazione ai casi di adozione speciale.

Secondo la relazione parlamentare, per un verso, l’art. 6, nell’indicare i requisiti necessari per adottare un minore, contempla l’esistenza di un vincolo matrimoniale stabile che perduri da almeno tre anni; per altro verso – come più volte ricordato – l’art. 44, pur contemplando già l’adozione per le persone non coniugate e single, limita tale istituto ai casi particolari in cui il minore sia orfano di padre e di madre e si sia instaurato un rapporto stabile e duraturo con l’adottante, ovvero sia orfano di padre e di madre e in condizione di disabilità ai sensi dell’art. 3 l. n. 104/1992, ovvero ancora nell’impossibilità di affidamento preadottivo (su cui vds. supra, parr. 4 e 5).

In questo contesto, la proposta mira, in chiave di priorità «per una questione di logica» rispetto all’«adozione da parte delle coppie dello stesso sesso» (gli incisi sono tratti dalla relazione parlamentare), ad allargare le maglie dell’adozione da parte di persona singola, escludendo, qualora sussista un vincolo di parentela fino al sesto grado o di preesistente rapporto stabile e duraturo, il requisito che il minore sia orfano di padre e di madre. Il relativo art. 1 propone di disporre che: all’art. 44, comma 1, lettera a, le parole «quando il minore sia orfano di padre e di madre» siano soppresse.

La proposta, meritevole senza dubbio di attenzione, suscita nell’immediato almeno due ordini di perplessità.

In primo luogo, ad onta del circoscritto obiettivo di ampliare il novero dei legittimati adottanti anche alle persone singole, chiaramente segnalato nella relazione parlamentare, la proposta soppressione dell’inciso «quando il minore sia orfano di padre e di madre», nei termini indicati, non potrà che ricomprendere anche le coppie di fatto etero o same sex (o «unioni civili»), purché «unite al minore da vincolo di parentela, fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento». In quest’ottica, la proposta di legge, benché apparentemente inconsapevole e pur necessitando di ulteriori correttivi volti a scongiurare pratiche illegali di maternità surrogata, andrebbe salutata senz’altro con maggiore favore perché legittimerebbe, una volta per tutte, anche la stepchild adoption nei casi di coppie etero e omosessuali.

In secondo luogo, la lacuna – forse più grave – è che la menzionata proposta di legge omette di indicare quale debba essere la condizione, di fatto o di diritto, del minore in procinto di essere adottato. Fermo restando quanto già osservato sulla possibilità di prescindere dallo stato di abbandono in tutti i “casi particolari” contemplati dall’art. 44 e la proposta soppressione del limite sub a) in capo all’adottando dello status di orfano di padre e di madre, occorre stabilire i presupposti per una genitorialità aggiuntiva se, per esempio, il genitore/i biologico/i siano decaduti dalla responsabilità genitoriale ovvero se siano soltanto temporaneamente impossibilitati a esercitarla. Il rischio di sovrapporre ai genitori naturali del minore anche altre figure potrebbe, in altri termini, non corrispondere pienamente al suo preminente interesse[50].

Non è chi non veda, infine, come i profili coinvolti dal tema d’indagine siano molteplici e in gran parte collegati tra loro.

La vulnerabilità dei valori in gioco è massima e, con ogni probabilità, la riforma auspicata non può orientare l’attenzione del legislatore verso uno soltanto dei profili compromessi dalla indubbia lacunosità del dato positivo vigente, dovendo essa, al contrario, mirare a un’opera di coordinamento volta a tenere conto anche delle altre esigenze che, sino a questo momento, la giurisprudenza ha manifestato sollecitando più volte un’opera di ristrutturazione delle forme di adozione speciale.

Tutto ciò tenendo conto, infine, che, per gli operatori del settore, il punto dal quale siamo partiti non può che operare altresì quale obiettivo da perseguire: si è da più parti esclusa l’opportunità di configurare necessariamente un diritto dell’individuo ad adottare[51] o ad avere figli[52], ma si è altresì ammesso che si possa più realisticamente configurare un  interesse giuridicamente rilevante ad adottare, e che tale interesse possa «essere soddisfatto solo se e in quanto sia adeguatamente realizzato il diritto del minore ad essere adottato»[53].