Torna il fatto materiale
1.- La categoria del “fatto materiale” è tornata, del tutto inaspettatamente, in auge a proposito dell’individuazione della tutela ex art. 18 l. 300/1970 a fronte di un licenziamento disciplinare illegittimo. Ciò è avvenuto sia nell’ambito dell’esegesi del 4° comma dell’art.18, riformato dalla legge 92/2012;[1], sia nella nuova disciplina emanata con il decreto legislativo di attuazione della legge delega 10.12.2014 n. 183 (approvato il 20.2.2015 ed ancora da pubblicare).
La categoria del fatto materiale era stata elaborata all’indomani della riforma c.d. Fornero (legge n. 92/2012) che nell’art.18 conserva la tutela reintegratoria (sia pure nella specie c.d. attenuata) subordinandola all’“insussistenza del fatto contestato” dal datore come giusta causa o giustificato motivo soggettivo.
Era stato allora proposto da più autori[2] di restringere la formula legale alla sola ipotesi di mancanza del fatto materiale contestato; intendendosi, sotto evidente influenza penalistica, la sola mancanza degli elementi materiali dell’illecito disciplinare (condotta, nesso di causa ed evento). E confinando conseguentemente nella categoria residuale delle “altre ipotesi” tutela indennitaria (così genericamente individuate nel 5° comma dell’art.18) tutti gli altri casi in cui fosse invece insussistente l’antigiuridicità, l’imputabilità, la volontarietà della condotta, l’elemento soggettivo ed infine il difetto di proporzionalità. Anche se la mancanza di quest’ultimo requisito può ancora riportare alla reintegra per altra via, quante volte si venga a configurare la seconda ipotesi in presenza della quale l’art.18, 4° comma, riformato dalla legge 92, prevede l’operatività della tutela forte per essere il fatto riconducibile ad una condotta disciplinare “punita con una sanzione conservativa”nei contratti collettivi e codici disciplinari.
L’ingiustizia sostanziale della teoria del fatto materiale, oltre che la sua insostenibilità sul piano esegetico - posto che la norma parla di insussistenza del fatto “contestato” (comprensivo quindi anche di altri elementi non materiali) - aveva giocoforza finito per riportare all’interno della stessa tutela reintegratoria tutti i casi in cui il fatto neppure avesse rilevanza disciplinare, o non fosse imputabile al lavoratore, o non fosse assistito dall’elemento soggettivo contestato o dalla volontarietà della condotta, o fosse privo di antigiuridicità in quanto giustificato.
“Il fatto contestato” doveva dirsi perciò insussistente anche se, nell’ipotesi in cui fosse stato contestato un furto, non solo esso non fosse stato mai materialmente commesso, ma anche se l’impossessamento del bene altrui fosse avvenuto a seguito di autorizzazione, oppure per errore, o in stato d’incoscienza o per forza maggiore o senza fine di profitto. Ancorché tutti o alcuni di questi elementi (non materiali) fossero emersi solo nel corso del processo; e di essi la contestazione datoriale non avesse fatto parola.
2.- Questa era stata, comunque, l’unanime interpretazione cui era approdata la giurisprudenza di merito, senza deviazione alcuna. Talchè ben si poteva dire che la giurisprudenza avesse aderito alla opposta teoria del fatto giuridico per la quale ai fini della reintegra occorre guardare all’insieme degli elementi del fatto così come contestato ed effettuare una valutazione globale del medesimo indagando l’atteggiamento psicologico del lavoratore e gli elementi della valutazione giuridica. Anche perché, prescindendo dalla valutazione del comportamento alla luce della sua qualificazione giuridica, si finirebbe per autorizzare l’estinzione del rapporto per ogni sorta di contestazione; ovvero la contestazione di qualsiasi sorta di fatto, anche “di pezzi di fatto” o di fatti con scarso o nessuno rilievo giuridico e disciplinare[3].
Restava il problema della proporzionalità. Ma anche qui - ed a prescindere dal confronto con le previsioni disciplinari più o meno tipizzate e tassative - veniva in realtà da tutti escluso che potesse dar luogo alla tutela meramente indennitaria una qualsivoglia infrazione disciplinare di qualsiasi entità e valore (ancorché materialmente sussistente e di cui il lavoratore dovesse pure rispondere per la presenza di tutti i requisiti della responsabilità): perché il furto dello spillo o il ritardo di un minuto giammai potrebbero comportare, per comune interpretazione, la sola tutela indennitaria quante volte potessero esprimere un grande abbaglio, un torto marcio, un fatto pretestuoso, abnorme, in frode alla legge, ecc. Secondo suggerimenti che però più che apprestare soluzioni indicavano l’esistenza di un problema che stava a monte, nella formula legale; essendo tutt’altro che pacifico poter escludere la stessa proporzionalità dal concetto di partenza (il fatto contestato).
3.- D’altra parte, la stessa mancanza di proporzionalità del fatto - anche in casi meno eclatanti rispetto a quelli testé considerati - conduceva ancora alla reintegra, attraverso il ragionato confronto che il giudice doveva instaurare con le previsioni collettive (di vecchio o di nuovo conio) che difficilmente avrebbero potuto ingabbiare la varietà dei comportamenti disciplinari in previsioni conservative (od espulsive) tipizzate. Talché si poteva sempre presentare il caso del fatto lieve non regolato a livello disciplinare che il giudice non poteva certo - per un elementare principio di giustizia - trattare peggio di un caso più grave, ma espressamente punito con sanzione conservativa (ad es. la mera inosservanza di una direttiva aziendale peggio di un comportamento di insubordinazione grave, punito con la sospensione dal lavoro) nei codici applicabili.
A conti fatti, nell’applicazione dell’art.18 riformato dalla legge Fornero si apriva una ampia via che, attraverso un tipico potere discrezionale del giudice - l’interpretazione dei contratti collettivi (sul cui peso l’art.30 della legge 183/2010 aveva sentito il bisogno di richiamare l’attenzione del giudice prescrivendogli di tenerne conto nel giudizio sui licenziamenti disciplinari) - conduceva comodamente ad approdare di nuovo alla reintegra del lavoratore, anche in mancanza di una previsione disciplinare utilizzabile allo scopo. Un potere la cui fonte più cogente era però la norma costituzionale, essendo la proporzionalità ex art. 2106 c.c. una emanazione della superiore direttrice di razionalità (e di giustizia) che promana dall’art. 3 della Costituzione.
4. Vero è però che, sotto questo versante della proporzionalità, non tutta la giurisprudenza - dopo la riforma Fornero - aveva inteso recepire e sfruttare le potenzialità insite in questa ampia potestà discrezionale che pur si ricava - de plano - da una lettura razionalizzante e sistematica del nuovo art.18 in punto di sanzioni disciplinari conservative. Alcuni giudici avevano tradotto la formulazione normativa nel rigido schema in forza del quale se il fatto (giuridico ovvero l’inadempimento) contestato fosse stato sussistente ma non grave (sul piano oggettivo o per il grado dell’elemento soggettivo) si sarebbe potuta garantire - in mancanza di previsione disciplinare conservativa utile allo scopo - soltanto una tutela di tipo indennitario. Una tesi rinunciataria ed auto-limitativa, che veniva giustificata, più che altro, sulla base dell’intentio legis di flessibilizzare in uscita il rapporto (quale si esprime già dall’art.1 l.92/2012); e soprattutto per esigenze di simmetria interpretativa ovvero per la necessità di conferire uno spazio applicativo anche alla previsione di tutela indennitaria, chè altrimenti non ne avrebbe avuto alcuno.
La sentenza della Cassazione n. 23669 del 06/11/2014
5.- Sulla questione in oggetto interloquisce la Corte di Cassazione con la sentenza n. 23669 del 06/11/2014. Il caso viene fornito da un direttore di banca reintegrato della Corte d’Appello di Venezia per mancanza dell’abitualità della condotta disciplinare contestata dal datore. La Corte di Cassazione conferma la mancanza del fatto contestato nella dimensione storica dell’abitualità come congruamente motivata dal giudice d’Appello e quindi rigetta il ricorso. In particolare la Corte di Venezia (sentenza 12.12.2013) aveva accertato che gli elementi di prova a sostegno dell’addebito non c’erano, erano contraddittori e comunque insufficienti a comprovare il fatto così come contestato dal datore (ovvero come comportamento abituale); ed ha quindi riformato la diversa soluzione presa dal Tribunale di Padova (che aveva deciso sul rito sommario ed in sede di opposizione).[4]
Una volta escluso che il fatto come contestato sussistesse, non si chiedeva alla Corte di Cassazione di chiarire quale fosse la corretta portata della stessa nozione ovvero se ai fini della reintegra fosse richiesta una lettura ristretta (fatto materiale) oppure estensiva (fatto giuridico) dell’elemento in questione. La ragione giuridica della decisione presa dalla Corte non dipendeva pertanto dall’analisi del concetto (materiale o giuridico) di fatto. Non c’era necessità di pronunciarsi sul punto. Ciononostante – attraverso un obiter dictum – la sentenza resuscita la discussa categoria ed afferma in sequenza: che l’art. 18 abbia accolto la nozione di fatto materiale, che il giudice non abbia poteri discrezionali in proposito, che la proporzionalità dell’addebito stia fuori dal fatto.[5]
Si tratta di affermazioni che però non sono motivate. La sentenza prende solo partito, ma senza una briciola di giustificazione. Non dice quando il fatto materiale ricorra e cosa ci sia nel fatto materiale. Non dice se ad es. la mancanza dell’elemento soggettivo, dell’antigiuridicità, l’irrilevanza disciplinare lascino in vita il fatto o producano lo stesso la sua insussistenza. Non prende in considerazione il dibattito che si è sviluppato dopo la riforma ex l.92/2012. Aggiunge che nel fatto non ci stia la proporzionalità. Ma anche qui non accenna ad un solo perché. Dice che il giudice non ha discrezionalità in proposito, ma non considera che tutti i codici disciplinari contengono clausole di gradualità (“nei casi più gravi”), e comunque previsioni generiche ed elastiche, che modulano le condotte ivi previste in vari stadi (gravi, medi, lievi) attraverso la mediazione dell’interprete; al quale rimettono quindi una ampia discrezionalità. Senza comunque che si tratti di questioni che si possano tagliare con l’accetta, come ha ritenuto essere la sentenza della Corte di Cassazione.
Tra i tanti problemi indotti dalla nuova formulazione dell’art. 18[6] l’unico superato agevolmente dalla giurisprudenza era stato quello del fatto. Grazie a questa sentenza della Cassazione ed alle strumentalizzazioni che, inevitabilmente, seguiranno (da parte delle difese datoriali) nei processi, si è riaperto un nuovo fronte di discussione. I giudici saranno tenuti a spiegare come e perché si giustifichi o meno la tesi sostenuta della Cassazione.
D’altra parte va pure osservato che la Corte di Cassazione confermando la sentenza della Corte di Appello di Venezia sembra sostenere che l’abitualità di una condotta cristallizzi la contestazione anche dal punto di vista storico; talché se essa manca venga meno non solo la gravità della giusta causa, ma vengano a mancare gli estremi materiali della condotta contestata. Se dunque una condotta disciplinarmente rilevante trae dalla sua reiterazione la gravità che attinge la giusta causa, non basterebbe che si accerti che in qualche sporadica occasione la condotta sia stata commessa perché sussista il fatto materiale.
In realtà anche su questo punto la questione non è stata espressamente chiarita, come meritava. Anche perché ai fini della risoluzione di un rapporto qualcuno potrebbe sempre sostenere che la reiterazione dell’illecito integra un elemento che attiene alla dimensione della gravità dell’inadempimento e non del fatto materiale.
Fatto materiale e Jobs act
6. La categoria del fatto materiale è ritornata poi in auge nel decreto legislativo di cui al c.d. Jobs Act (deliberato dal Governo il 20.2.2015 ed in attesa di pubblicazione)[7].
Mentre si discuteva, con un certo affanno, sul come tradurre in regola cogente la formula della legge delega (art.1, comma settimo, della legge delega 10.12.2014 n. 183) che delimita il diritto alla reintegrazione “a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato”, il legislatore delegato ha forse pensato di trovare la quadra grazie alla provvidenziale motivazione della sentenza della Corte di Cassazione n. 23669 del 06/11/2014, prima indicata. E con una formula, che riecheggia, anche sul piano lessicale, le parole dette nella sentenza ha stabilito (art. 3, 2° comma ) che il giudice debba disporre la reintegra esclusivamente in caso di “insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento”.
Non si può dire, questa volta, che il legislatore non fosse avvertito, o che ignorasse cosa vi sia dietro questa formula. Se l’ha utilizzata dovrebbe ritenersi allora che l’abbia fatto con cognizione di causa; sapendo e volendo autorizzare i risultati che essa è in grado di conseguire.
Perciò nel nuovo modello di contratto a tutele crescenti la mancanza di elemento soggettivo, o di antigiuridicità, o di rilevanza disciplinare, o la presenza di forza maggiore, dovrebbe condurre de plano all’estinzione del rapporto con tutela indennitaria (nel limite da 4 a 24 mensilità) poiché si tratta di casi che non comportano il venir meno del fatto nella sua dimensione materiale. Nel nuovo regime pertanto il discrimine tra la tutela reale ed un indennizzo anche di sole 4 mensilità passerebbe soltanto dalla circostanza che il datore di lavoro abbia addossato al lavoratore un fatto materiale vero; se poi egli non ne sia responsabile sul piano soggettivo o addirittura per irrilevanza del fatto, non dovrebbe avere alcun peso ai fini della tutela reintegratoria.
Contro questo esito paradossale muovono però serie ragioni di razionalità e di giustizia che derivano dall’impianto laburistico della nostra Carta Costituzionale. Toccherà perciò agli interpreti adoprarsi per superare almeno le più perniciose conseguenze insite nella nuova disciplina delineata nel decreto attuativo del Jobs act, e per riportare all’interno della tutela reintegratoria anche fattispecie che di certo non riguardano il fatto materiale (come l’irrilevanza in iure del fatto, la carenza dell’elemento soggettivo, il fatto scriminato, o soggetto a forza maggiore).
E’ inevitabile che questo accada. Anche perché il legislatore non può accordare la reintegra solo per la mancanza del fatto materiale e non accordarla (arbitrariamente) per mancanza dell’elemento soggettivo, dell’antigiuridicità e della rilevanza disciplinare della condotta. Non può farlo perché la norma sarebbe gravemente sospetta sul piano costituzionale. Una volta mantenuta la diversità di tutele, la distinzione tra l’una e l’altra deve passare attraverso un criterio equo e razionale, che non pare essere integrato dalla sola mancanza di un fatto materiale.
Anche chi non ha dubbi[8] che fatto materiale significhi “un fatto depurato da ogni qualificazione giuridica”, e che pertanto non vi possa rientrare il fatto esistente ma “privo di qualsiasi natura disciplinare” oppure “non imputabile” al lavoratore ex 1218 (“perché commesso senza una colpa o per forza maggiore”), deve poi riconoscere che è necessario ammettere la reintegra anche in questi ultimi casi in cui ciò che rileva è la “qualificazione giuridica” del fatto come imputabile o commesso senza colpa: anche perché altrimenti “il licenziamento risulterebbe del tutto carente di motivazione e quindi se non nullo certamente meritevole della sanzione più consistente”.
Senonché non si può confondere il vizio della motivazione, con quello della giustificazione; né con i presupposti per la tutela reintegratoria, oggi ristretti dal legislatore “esclusivamente” alla mancanza del fatto materiale. Anche un fatto disciplinarmente irrilevante o incolpevole può, infatti, rispettare il requisito formale della motivazione; senza che da questo ne possa derivare la reintegra. Ma se il fatto contestato non è un’infrazione disciplinare o un fatto colpevole si deve dire che il fatto sia insussistente non dal punto di vista materiale; né della motivazione; ma appunto dal punto di vista disciplinare, che è un’ottica eminentemente giuridica.
Se a tutto questo di nuovo approderemo (grazie alla interpretazione costituzionalmente orientata o attraverso il giudizio di costituzionalità), come lasciano supporre anche i primi commenti della normativa[9], allora si può che il legislatore, ha per certi aspetti, ancora una volta, tentato un improvvido bluff. Come un giocatore in difficoltà ha fatto soltanto la voce grossa, ma poi - auspice una pronuncia della Cassazione - ha messo sul tavolo la carta del fatto materiale che però vale poco; sopratutto perché deve fare i conti con gli altri giocatori che siedono al tavolo e che sono chiamati a stabilire quanto possa valere.
7.- Anche la nuova disciplina della mancanza di proporzionalità del licenziamento disciplinare suscita pesanti perplessità. Secondo la chiara lettera della norma (art.3) del decreto attuativo della delega, la mancanza di proporzionalità del licenziamento preclude al giudice di accordare la tutela reintegratoria (“resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento”). Difficile non evidenziare anche qui alcuni aspetti di irrazionalità. Soprattutto quante volte il codice disciplinare preveda per quel comportamento una mera sanzione conservativa (ad es. un rimprovero) il giudice che dichiari l’illegittimità del licenziamento non potrà comunque accordare la reintegra. Dunque neanche l’abuso manifesto e consapevole nell’impiego dello strumento disciplinare potrà servire allo scopo. Neanche quello che veniva detto il torto marcio per l’esplicita previsione di sanzione conservativa - magari richiamata nella procedura di contestazione - potrà portare alla reintegra; a meno che il giudice non individui un caso di licenziamento illecito, pretestuoso, discriminatorio.
D’altra parte rimane però il problema dell’inadempimento gravemente sproporzionato “al limite dell’irrilevante”[10]; essendo del tutto evidente che consentire l’estinzione del rapporto di lavoro per un fatto macroscopicamente lieve (ad es. un ritardo di pochi minuti) introdurrebbe gravi sperequazioni nell’ordinamento. Anche in questo caso si imporrebbe perciò il correttivo del fatto pretestuoso, abnorme, eclatante, già concesso per motivi di equità da chi nella versione Fornero dell’art.18 non attribuisce (parimenti) alcun ruolo al giudizio di proporzionalità (in mancanza di previsione conservativa) ai fini della reintegra.
D’altra parte l’aver escluso qualsiasi ruolo al giudizio di proporzionalità induce ulteriori aspetti problematici nella tenuta di questa disciplina non solo nella tipologia, ma anche sotto il profilo della quantità della sanzione. Anche sotto questo aspetto la legge ha esautorato il ruolo del giudice nella modulazione della sanzione, ed il principio di proporzionalità non gioca alcun peso: essendo l’indennità risarcitoria legata rigidamente all’anzianità di servizio quale che sia l’entità del fatto commesso. Tant’è che si è già auspicata l’introduzione di una componente di indennità variabile modulabile alla luce del caso concreto.[11] Se poi si considera che l’indennità è insensibile al trascorrere del tempo anche processuale, e che nel contempo questa legge ha eliminato per i nuovi contratti il rito veloce introdotto dalla legge Fornero, risulta evidente di quanto venga aggravata col jobs act la posizione del lavoratore, al quale viene fatto in sostanza capire che non ha molto da attendersi dall’accesso alla tutela giurisdizionale.
La prova dell’insussistenza del fatto materiale
8. Ma c’è un altro punto che getta ombre inquietanti sulla formula del decreto legislativo approvato, laddove a proposito del licenziamento disciplinare si prescrive che la tutela reale sia ammissibile solo se la prova dell’insussistenza del fatto materiale sia direttamente dimostrata in giudizio (art.3, 2 comma).
Si è detto che non si tratta di norma che rivesti carattere di novità rispetto alla disciplina desumibile dall’art. 5 l. 604/66.[12] In realtà, anche sul punto la legge contiene una formula normativa chiara ed a cui difficilmente potrà non riconoscersi un effetto innovativo. Poiché non c’è dubbio che tra prove dirette e prove indirette ci sia differenza sul piano giuridico. Perciò una volta stabilito che il fatto materiale non sussista perché non vi è la prova della sua sussistenza; e quindi dichiarata la mancanza di giusta causa; il giudice, se la prova della mancanza del fatto non sia diretta, ma solo presuntiva; non sia piena, ma derivi dalla applicazione della regola di giudizio ex 2697 c.c., il giudice - secondo questa norma - non dovrebbe accordare la reintegra ma solo un tutela indennitaria. L’insufficienza della prova in sostanza si ripercuoterà sul lavoratore attraverso un regime che non ha eguali nell’ordinamento lavoristico e che rovescia la logica dell’art.3,2 comma della Cost.
E’ certamente vero che secondo l’art. 5 l. 604/1966, non toccato da questa disciplina, l’onere di dimostrare la giustificatezza del licenziamento ancora incombe sul datore (anche in relazione al principio di proporzionalità). Ma la normativa in discussione ha riguardo letteralmente e logicamente alla individuazione della tutela, che è fase successiva rispetto alla verifica di giustificatezza del licenziamento. E dunque essendosi già accertata l’illegittimità del licenziamento, al momento della individuazione della tutela il giudice dovrebbe irrogare la reintegra solo se risulti la prova dell’insussistenza ossia la prova (negativa) che non sussista il fatto; mentre non basterebbe la carenza della prova (positiva) della sussistenza del fatto. E per di più occorrerà che la prova negativa sia diretta ovvero non fondata su presunzioni. La reintegra non potrà essere accordata sulla base della mancanza della prova dei fatti addebitati dal datore; per cui se il lavoratore non disporrà di prove che potranno dimostrare direttamente l’insussistenza del fatto, non potrà essere integrato.
Difficile riconoscere un barlume di logica a queste formule esoteriche impiegate dal decreto; lontane anni luce dalla scala dei valori costituzionali e da una concezione del diritto rispondente a canoni di normale giustizia[13]. Basterà ipotizzare le più improbabili accuse; inverificabili, astruse contestazioni perché un lavoratore non possa disporre della prova diretta dell’insussistenza del fatto materiale.
[1] Le pubblicazioni in materia di licenziamenti disciplinari dopo la legge 92/2012 sono numerose: M. DE LUCA Riforma della tutela reale contro i licenziamenti al tempo delle larghe intese: riflessioni su un compromesso necessario, in Riv. It. Dir. Lav., 2013, 3 e ss. A. L. TERZI, La disciplina dei licenziamenti disciplinari, in La Legge 92 del 2012 (Riforma Fornero) a cura di Fabrizio Amato e Rita Sanlorenzo, in vww.magistraturademocratica.it; A. PALLADINI, La nuova disciplina dei licenziamenti, in RIDDL, 2012, 653; P. TULLINI, Riforma della disciplina dei licenziamenti e nuovo modello giudiziale di controllo, in Riv. It. Dir. Lav., , 147 ss ; A. Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo: le modifiche all’art. 18 Statuto dei lavoratori, in Riv. It. Dir. Lav., 2012, 1, pag. 436 e segg; F. Carinci, Complimenti dottor Frankenstein: il disegno di legge governativo in materia di riforma del mercato del lavoro, in Lav. Giur., 2012, 6, pag. 529 e segg. e in http://csdle.lex.unict.it/, Il dibattito sulla riforma italiana del mercato del lavoro, nonché, F. Carinci, M. Miscione (a cura di), Commentario alla riforma Fornero, in Dir. Prat. Lav., supplemento n. 33, del 15 settembre 2012 F. CARINCI, Il legislatore e il giudice: l’imprevidente innovatore ed il prudente conservatore, (in occasione di Trib. Bologna, ord. 15 ottobre 2012), e da ultimo F. CARINCI, Ripensando il “nuovo” art. 18 dello Statuto dei lavoratori, in corso di pubblicazione; A. PERULLI, Fatto e valutazione giuridica del fatto nella nuova disciplina dell’art. 18 St. lav. Ratio ed aporie dei concetti normativi, in Arg. dir. Lav. 2012, V. SPEZIALE, La riforma del licenziamento individuale tra diritto ed economia, Riv. It. Dir. Lav., 2012. 552 e segg.; C. Cester, Il progetto di riforma della disciplina dei licenziamenti: prime osservazioni, in Arg. Dir. Lav., 2012, 3, pag. 573 e segg.; A.VALLEBONA, in La riforma del lavoro 2012, G. Giappichelli Editore, 2012, pag. 57. M. Marazza, L’art. 18, nuovo testo, dello Statuto dei lavoratori, in Arg. Dir. Lav., 2012, 3, pag. 622;. M.T. CARINCI Il licenziamento non sorretto da giusta causa e giustificato motivo soggettivo: i presupposti applicativi della tutele previste dall’art.18 St. Lav. alla luce dei vincoli imposti dal sistema, In RIDDLç 2012 1052 R. DE LUCA TAMAJO, Il licenziamento disciplinare nel nuovo art.18; una chiave di lettura, in RIDDL 2112, 1064; R.ROMEI, La prima ordinanza sul nuovo art.18 della l.n.300/1970; tanto rumore per nulla? ivi, 1072; R. PEZZUTO L’insussistenza del fatto nel licenziamento disciplinare dopo la legge Fornero, in il Lavoro nella Giurisprudenza 2013,454; A. MARCIANO’ Fatti contestati e formule assolutorie. Le ambigue soluzioni legislative in materia di licenziamento e le previsioni correlate del codice di procedura penale, Il Lav. nella Giur. 2013, 445 ss. R.RIVERSO Alla ricerca del fatto nel licenziamento disciplinare, in CSDLE, Il dibattito sulla riforma italiana del mercato del lavoro, 22.11.2012. P. SORDI, Il nuovo art.18 della legge n.300 del 1970, in La riforma del lavoro, a cura di L. Di Paola, Milano, Giuffrè, 2013.
[2] V. A. Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo: le modifiche all’art. 18 Statuto dei lavoratori, in Riv. It. Dir. Lav., 2012, 1, pag. 436 e segg.; M. PERSIANI, Il fatto rilevante per la reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato, in ADL 2013,1 ss , R. DE LUCA TAMAJO, Il licenziamento disciplinare nel nuovo art.18; una chiave di lettura, in RIDDL 2112, 1064
[3] A. PERULLI, Fatto e valutazione giuridica del fatto nella nuova disciplina dell’art. 18 St. lav. Ratio ed aporie dei concetti normativi,in Arg. dir. Lav. 2012, V. SPEZIALE, La riforma del licenziamento individuale tra diritto ed economia, Riv. It. Dir. Lav., 2012. 552 e segg.;
[4] E giova evidenziarlo - in tempi di diffusa contrarietà al rito specialissimo c.d. Fornero - che i tre giudizi sono stati conclusi in appena un anno circa.
[5] Questo l’inciso in discussione: “La reintegrazione trova ingresso in relazione alla verifica della sussistenza/insussistenza del fatto materiale posto a fondamento del licenziamento, così che tale verifica si risolve e si esaurisce nell'accertamento, positivo o negativo, dello stesso fatto, che dovrà essere condotto senza margini per valutazioni discrezionali, con riguardo alla individuazione della sussistenza o meno del fatto della cui esistenza si tratta, da intendersi quale fatto materiale, con la conseguenza che esula dalla fattispecie che è alla base della reintegrazione ogni valutazione attinente al profilo della proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità del comportamento addebitato.
[6] Ad esempio, e senza pretesa di esaustività, non sono ancora chiari i confini tra licenziamento immotivato che la legge qualifica inefficace; e il licenziamento illegittimo o ingiustificato per mancanza del fatto (il quale sembra postulare un fatto contestato come giusta causa o addotto nel g.m.o.). Non è chiaro il rapporto tra il licenziamento immotivato (che tale rimanga anche nel processo) e licenziamento discriminatorio, se è vero che quest’ultimo può essere oggi qualificato in base ad elementi di fatto liberamente selezionabili dal giudice che spostano sul convenuto l’onere della prova dell’inesistenza della discriminazione (ex art. 28, 4° del d.lgs 150/2011). Non sono chiari i confini della nullità del licenziamento (quali siano le varie ipotesi; alcuni vi riconducono attraverso la frode alla legge anche casi di fatti disciplinarmente rilevanti, solo perché lievi o lievissimi). Non è chiara la disciplina del licenziamento per motivo illecito. In particolare se necessita l’esclusività del motivo illecito. Non è chiara la collocazione del licenziamento per ritorsione. Per alcuni è paragonabile al licenziamento discriminatorio; per altri al licenziamento nullo per illiceità della causa; per altri al licenziamento per motivi illecito. E’ ancora da risolvere il problema della manifesta insussistenza e della discrezionalità del giudice (può) nel licenziamento per g.m.o. Aporie esistono nelle tutele che risultano alla fine delineate per i licenziamenti intimati nelle piccole rispetto a quelli intimati nelle grandi imprese (per i licenziamenti inefficaci o in violazione della procedura di contestazione disciplinare). Non è chiaro in quale casella collocare il caso del licenziamento per limiti d’età se manchi il pensionamento; in quale ipotesi di vizi collocare l’impugnazione del licenziamento sotteso alla trasformazione di un rapporto irregolare (cocopro, ecc.) in mancanza di intimazione. Si discute molto su quale sia il ruolo giocato dal difetto di immediatezza nel licenziamento disciplinare.
[7] Su cui vedi le giuste riserve di A. Terzi, Jobs Act , le modifiche all’art.18 dello Statuto: le vere ragioni, le conseguenze concrete, in Questione Giustizia on line.
[8] Come Marco Marazza, Il regime sanzionatorio dei licenziamenti nel Jobs Act (un commento provvisorio dallo schema al decreto) in WP CSDLE “Massimo D’Antona”, IT – 236/2015.
[9] Oltre a M. Marazza , cit, vedi anche le giuste osservazioni di G. Mimmo, Appunti su schema di decreto legislativo (attuazione della legge delega 10 dicembre 2014 n. 183, dattiloscritto, inedito, il quale rileva che il “fatto materiale contestato deve per essere tale avere una rilevanza disciplinare e costituire un’ ipotesi di inadempimento agli obblighi contrattuali”.
[10] F. Carinci, Un contratto alla ricerca della sua identità: il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti; in WP CSDLE Massimo D’Antona.
[11] M. Marazza, Il regime sanzionatorio, cit. sia pure insieme alla proposta di una totale e definitiva soppressione della reintegra anche nei licenziamenti disciplinari: come se un indennizzo pur modulabile dal giudice potesse mai compensare la perdita del posto di lavoro per un fatto disciplinare mai esistito o commesso.
[12] G. Mimmo, Appunti su schema di decreto legislativo (attuazione della legge delega 10 dicembre 2014 n. 183, dattiloscritto, inedito, pag
[13] M. Marazza, Il regime sanzionatorio, cit, giudica “per certi versi eccessivo” l’effetto prodotto da questa norma. Mentre per F. Carinci, Un Contratto alla ricerca, cit. si tratta di “un di più che pare essere scappato dalla penna” che configura un’inversione dell’onere della prova a carico del lavoratore.